ที่มาของกฎหมายรหว่างประเทศ

ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ(Sources of International Law)

        ระยะแรก ในสมัยโบราณถือว่าสังคมระหว่างประเทศยังไม่ปรากฏกฎหมายระหว่างประเทศที่คอยควบคุมความสัมพันธ์ระหว่างกลุ่มชนที่ยังจัดอยู่ในพวกไร้อารยธรรม ความคิดในสมัยนั้นถือว่าเพื่อนบ้านและคนต่างถิ่นเป็นศัตรู จึงหลีกเลี่ยงการติดต่อด้วย แต่ก็ยังมีกฎเกณฑ์บางอย่างซึ่งใช้ปฏิบัติต่อกันในขอบเขตจำกัดเช่น การส่งและรับผู้แทน

กฎหมายระหว่างประเทศได้วิวัฒนาการเป็นอย่างมากในสมัยกรีกและโรมัน นครรัฐกรีกในสมัยนั้นได้สร้างกฎเกณฑ์ทางกฎหมายในการติดต่อซึ่งกันและกันเพราะนครรัฐต่าง ๆ เรานั้นมีเชื้อชาติเดียวกันและพูดภาษาและนับถือศาสนาเดียวกันจึงสามารถสร้างกฎเกณฑ์ร่วมกันในการควบคุมความสัมพันธ์ระหว่างนครรัฐเรานั้นได้เช่นการส่งผู้ร้ายข้าม

เช่น การส่งผู้ร้ายข้ามแดน การกำหนดหน้าที่กงสุล การใช้ใบอนุญาโตตุลา การการระงับข้อพิพาท

ในสมัยโรมันกฎหมายระหว่างประเทศได้รับความก้าวหน้าจากหลักกฎหมายโรมัน กฎหมายโรมันมี ๒ ชนิดคือ

๑. Jus civile ใช้บังคับแก่คนโรมันเท่านั้น

2. Jus gentium เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับระหว่างคนต่างด้าว หรือคนต่างด้าวกับคนโรมัน ซึ่งมีลักษณะคล้ายกฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบัน กฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศหลายอย่างได้รับการพัฒนาไปมากเช่น กฎเกณฑ์ในการทำสงคราม กฎหมายระหว่างประเทศสมัยโรมันส่วนใหญ่ก็เป็นการนำกฎหมายภายในของโรมันเข้ามาใช้ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ

ภายหลังที่อาณาจักรโรมันได้ล่มสลาย ค.ศ. 476 โดยการรุกรานของพวกอนารยชน นับเป็นระยะความมืดมัวของอารยธรรมและกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะไม่มีองค์การกลางที่มีอำนาจเหนือดินแดนอีกต่อไป พวกอนารยชนเคลื่อนย้ายอยู่เสมอ กฎหมายก็ใช้บังคับเฉพาะภายในกลุ่มในดินแดนที่มีคนหลายพวกแต่ละพวกก็มีกฎหมายภายในของตนใช้บังคับ ความสัมพันธ์ของผู้คนอยู่กับกลุ่มของตนมากกว่าดินแดน กฎหมายระยะนั้นจึงขาดหลักเกณฑ์ที่แน่นอน

ต่อมาพวกป่าเถื่อนที่รุกรานได้หันเข้ามานับถือศาสนาคริสต์ และอยู่ร่วมกับชาวพื้นเมือง ศาสนาคริสต์จึงเริ่มมีอิทธิพลครอบคลุมอำนาจของกษัตริย์ กฎเกณฑ์ส่วนใหญ่จึงมาจากอิทธิพลทางศาสนา เช่น กฎเกณฑ์ในการทำสงคราม ซึ่งจะทำได้ต้องมีเหตุผลยุติธรรม กฎเกณฑ์ในการพักรบ เช่นห้ามต่อสู้กันตั้งแต่พระอาทิตย์ตกในวันพุธจนถึงพระอาทิตย์ขึ้นในวันจันทร์ จากนั้นไม่นานอำนาจทางศาสนาที่มีอยู่เหนือกษัตริย์ก็เสื่อมลง

ระยะที่สอง ในศตวรรษที่ 16 ศาสนาคริสต์เตียนเริ่มแตกแยกมีการเกิดของลัทธิโปรเตสแตนต์ ต่อมาในปี ค.ศ. 1492 ได้มีการค้นพบทวีปอเมริกาด้วยโคลัมบัส ทำให้เกิดปัญหาใหม่ในกฎหมายระหว่างประเทศเช่น การกำหนดหลักการในการเป็นเจ้าของดินแดนที่ค้นพบ เสรีภาพในการคมนาคมระหว่างประเทศ ก่อให้เกิดลัทธิหรือความคิดเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศหลายท่าน ซึ่งมีชื่อเสียงและความคิดเห็นของเขามีบทบาทในการสร้างกฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศ

ในปลายศตวรรษที่ 18 กฎหมายระหว่างประเทศได้เจริญก้าวหน้าไปอย่างมาก เพราะเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นสองอย่าง คือ การปฏิวัติในฝรั่งเศส และการได้อิสรภาพของสหรัฐอเมริกา ทำให้เกิดหลักการใหม่ ๆ ในกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น หลักการที่ว่าประชาชนมีสิทธิที่จะปกครองตัวเอง โดยเลือกผู้ปกครองด้วยตนเอง และหลักการในเรื่องของอำนาจอธิปไตยของรัฐ

ระยะที่สาม ตั้งแต่ศตวรรษที่ 19 เป็นต้นมาความเจริญในด้านวิทยาศาสตร์ ทำให้ทุกประเทศในโลกมีความสัมพันธ์ติดต่อกัน กฎหมายระหว่างประเทศไม่ได้ใช้เฉพาะประเทศในยุโรปเท่านั้นแต่ยังขยายไปทั่วโลกขยายไปในทวีปอเมริกา นับตั้งแต่สงครามกู้อิสรภาพของสหรัฐอเมริกา ขยายไปที่ตุรกีตั้งแต่คองเกรสกรุงปารีสค.ศ. 1856 ขยายไปที่จีนและญี่ปุ่นนับตั้งแต่อังกฤษไปติดต่อค้าขายด้วย และในทวีปแอฟริกาตั้งแต่การประชุมเบอร์ลิน ค.ศ. 1885 และประกอบกับในระยะนั้นมีการค้นพบขั้วโลกเหนือและขั้วโลกใต้ด้วย ในปลายศตวรรษที่ 19 ได้มีความพยายามที่จะรวบรวมและร่างหลักกฎหมายระหว่างประเทศ เกี่ยวกับข้อยุติข้อพิพาทโดยสันติวิธี และหลักเกณฑ์การทำสงคราม และในระยะนี้ เนื่องจากเกิดวิทยาการใหม่ ๆ ได้เกิดขึ้นหลายอย่างอันเป็นประโยชน์ต่อมนุษยชาติ เช่นในด้านการสื่อสาร ประเทศต่าง ๆ จึงเริ่มเห็นประโยชน์ในการที่จะมาร่วมกันในรูปขององค์การเพื่อรักษาผลประโยชน์ของตน ถึงได้มีการทำสนธิสัญญาระหว่างรัฐจัดตั้งองค์กรต่าง ๆขึ้น เช่นองค์การโทรเลข องค์การไปรษณีย์ ซึ่งเป็นรูปแบบขององค์การที่เสริมสร้างความร่วมมือระหว่างประเทศ และให้บริการแก่ชาติต่าง ๆ อย่างแท้จริงนั้น เป็นก้าวแรกของการเริ่มก่อตั้งองค์การระหว่างประเทศขึ้น

ในต้นศตวรรษที่ 19 จนถึงการก่อตั้งสันนิบาตชาติ กฎหมายระหว่างประเทศได้รับการพัฒนาเป็นอย่างมาก สนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศได้เกิดขึ้นมาในระยะนี้ ภายหลังสงครามโลกครั้งที่๑รัฐต่าง ๆ ได้ตระหนักถึงความจำเป็นในอันที่จะต้องจัดตั้งองค์การร่วมกัน เพื่อป้องกันสงครามดังนั้นองค์การสันนิบาตชาติถึงได้เกิดขึ้น แต่เนื่องจากรัฐต่าง ๆ ยังมีความหวงแหนในอำนาจอธิปไตยของตนอยู่ไม่ยอมสละอำนาจให้แก่องค์การกลางถึงไม่สามารถระงับสงครามได้

ระหว่างการตั้งสันนิบาตชาติไปจนถึงการก่อตั้งองค์การสหประชาชาติ กฎหมายระหว่างประเทศได้ก้าวหน้าไปพอสมควร ในการจัดตั้งศาลประจำยุติธรรมระหว่างประเทศ องค์การภูมิภาคระหว่างประเทศหลายองค์การได้เกิดขึ้น ได้มีการจัดตั้งองค์การดำเนินงานบริหารสาธารณะเพื่อผลประโยชน์ของชาติต่าง ๆ เช่นคณะกรรมการดำเนินงานแม่น้ำไรน์และแม่น้ำคานูบ คณะกรรมการนี้มีอำนาจวางกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ใช้บังคับกับทุกรัฐ ซึ่งถือว่าเป็นกฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศ

ภายหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ซึ่งก่อให้เกิดผลเสียหายแก่มนุษย์ถึง 36ล้านคน ค่าเสียหายของทรัพย์สินถึง 250 พันล้านดอลล่าร์ ถึงได้มีการจัดตั้งองค์การสหประชาชนขึ้นแทนสันนิบาตชาติ เมื่อวันที่ 26 มิถุนายน ค.ศ.1945 โดยมีวัตถุประสงค์ที่จะป้องกันสงครามและส่งเสริมความร่วมมือทางเศรษฐกิจสังคม และวัฒนธรรมระหว่างประเทศต่าง ๆ ประกอบกับหลังสงครามโลกครั้งที่สอง ได้มีวิวัฒนาการด้านเทคนิควิทยาศาสตร์ ความเจริญใหม่ ๆ ทำให้ประเทศต่าง ๆ ที่ต้องการได้รับผลประโยชน์จากความเจริญเหล่านี้ยอมสละอำนาจอธิปไตยของตนเอง รวมตัวกันก่อตั้งองค์การทางเศรษฐกิจระหว่างประเทศต่าง ๆ ขึ้นมา จึงทำให้เกิดสนธิสัญญาขึ้นมากมายซึ่งถือว่าเป็นความเจริญของกฎหมายระหว่างประเทศ

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ

ปกติแล้วบ่อเกิด(sources) ของกฎหมายจะมีสองประเภทคือ บ่อเกิดทางรูปแบบ ( formal sources of law ) และบ่อเกิดทางเนื้อหา (material sources of law )

บ่อเกิดทางรูปแบบ( formal sources of law ) หมายถึง วิธีการ หรือกระบวนการในการสร้างกฎเกณฑ์ขึ้นมาบังคับใช้ ( กฎหมาย) เช่น กลไกหรือกระบวนการทางนิติบัญญัติตามรัฐธรรมนูญในการผ่านร่างกฎหมาย

บ่อเกิดทางเนื้อหา (material sources of law ) หมายถึง “หลักฐาน” ที่แสดงการมีอยู่ของกฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับโดยทั่วไปและมีผลผูกพันผู้ถูกใช้บังคับ เช่น กฎหมายลายลักษณ์อักษร คำพิพากษาของศาล กฎหมายจารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไป

        แต่อย่างไรก็ตามกฎหมายระหว่างประเทศไม่มีบ่อเกิดทางรูปแบบ มี แต่บ่อเกิดในทางเนื้อหา ในลักษณะที่เป็น หลักฐานอันแสดงการมีอยู่ของกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศอันเป็นที่ยอมรับและถือปฏิบัติของรัฐต่าง

๑.บ่อเกิดที่เป็นลายลักษณ์อักษร

          บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นลายลักษณ์อักษร ได้แก่ สนธิสัญญา(Treaty) ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ มาตรา ๒ อนุมาตรา ๑(a) ได้ให้คำนิยามว่า สนธิสัญญา หมายถึง ความตกลงระหว่างประเทศที่ทำขึ้นเป็นเอกสารฉบับเดียว หรือสองฉบับ หรือหลายฉบับ และไม่ว่าจะเรียกชื่อว่าอะไรก็ตาม  จากคำนิยามข้างต้น สามารถแยกองค์ประกอบของสนธิสัญญาได้ดังนี้

                   ๑. เป็นความตกลงระหว่างประเทศ ระหว่างรัฐ

                   ๒. อยู่ในรูปแบบของลายลักษณ์อักษร

                   ๓. ตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ (ก่อตั้งให้เกิดนิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเท่านั้น)

          อนึ่ง ปัจจุบันรัฐได้ทำตราสารระหว่างประเทศที่มีลักษณะเป็นทางการน้อยกว่าสนธิสัญญาอย่างแพร่หลาย ที่เรียกว่า “บันทึกความเข้าใจ” (Memorandum of Understandings: MOUs) หรือ “แถลงการณ์ร่วม” (Joint Communique) การทำความตกลงระหว่างประเทศแบบนี้ โดยส่วนใหญ่แล้ว มักจะเป็นความตกลงที่ไม่มีผลผูกพันทางกฎหมาย(non-legal binding agreement) อย่างไรก็ดี ในบางกรณีซึ่งอยู่ภายใต้เงื่อนไขบางประการ “บันทึกความเข้าใจ” หรือ แถลงการณ์ร่วม” อาจมีลักษณะเป้นสนธิสัญญาก็ได้ โดยพิจารณาจากเกณฑ์ ๓ ประการดังนี้

                   ๑. ถ้อยคำ หรือภาษาที่ใช้ในการแถลงการณ์ร่วม

                   ๒. บริบทสภาพแวดล้อมขณะทำ “แถลงการณ์ร่วม”

                   ๓. ทางปฏิบัติของรัฐที่เกี่ยวข้องในภายหลังที่ทำ “แถลงการณ์ร่วม”

                   ทั้งสามปัจจัยนี้ให้พิจารณาประกอบกัน หากพิจารณาแล้วสามารถยืนยันได้ว่ารัฐที่ทำ “แถลงการณ์ร่วม” มีเจตนาก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ “แถลงการณ์ร่วม” นั้นก็มีลักษณะเป็นสนธิสัญญา มิใช่เพียงแค่บันทึกการอภิปรายในเรื่องเรื่องหนึ่งเท่านั้น

๒.บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

กฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท คือ กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ(customary international law) และหลักกฎหมายทั่วไป(general principles of law) โดยแยกอธิบายได้ดังนี้

๑. กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า องค์ประกอบสำคัญที่ขาดเสียมิได้ (condition sine qua non) ของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศมีอยู่ ๒ ประการ คือ องค์ประกอบภายนอกที่เรียกว่า ทางปฏิบัติของรัฐ(state practice) และองค์ประกอบด้านจิตใจคือ ความรู้สึกเชื่อมั่นว่าเป็นสิ่งที่จำต้องปฏิบัติตาม(opinio juris sive necessitates) เพราะมีภาระหน้าที่ตามกฎหมาย

ทางปฏิบัติของรัฐ(state practice)

ทางปฏิบัติของรัฐนั้นมีได้ทั้งการกระทำ(action) ซึ่งการกระทำนั้นอาจเป็นการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ (เช่น การตรากฎหมายภายใน) ฝ่ายบริหาร(เช่น หนังสือโต้ตอบทางการทูตที่กระทำโดยกระทรวงการต่างประเทศ) และฝ่ายตุลาการ(เช่น คำพิพากษาของศาล) ก็ได้ และรวมถึงการงดเว้นการกระทำ(omission) หรือการนิ่งเฉยด้วย โดยเฉพาะการงดเว้นการกระทำที่ประกอบด้วย opinion juris จะมีน้ำหนักมากพอที่จะก่อให้เกิดหรือยืนยันความมีอยู่ของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ

สำหรับคุณสมบัติในทางปฏิบัติของรัฐที่จะก่อให้เกิดกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศได้นั้น โดยทั่วไปแล้วต้องมีคุณสมบัติคือ ทางปฏิบัตินั้นต้องมีการปฏิบัติติดต่อซ้ำ ๆ กัน(repetition) เป็นเวลานานสอดคล้องกัน และแพร่หลายทั่วไป อย่างไรก็ตามกฎหมายระหว่างประเทศบางสาขา กฎเกณฑ์บางอย่างได้ก่อตัวและตกผลึกกลายเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศอย่างรวดเร็ว เช่น หลักการห้ามยึดครองอวกาศ ดังนั้นปัจจัยด้านเวลาจึงไม่มีความสำคัญมากอย่างเช่นในอดีตยุคแรกๆของกฎหมายระหว่างประเทศ

นอกจากนี้คำพิพากษาของศาลโลกในคดี The North Sea Continental Shelf ได้ยืนยันว่า ทางปฏิบัติของรัฐที่เกิดขึ้นภายในระยะเวลาอันสั้นมิได้เป้นอุปสรรคขัดขวางของการก่อตัวของกฎเกณฑ์ใหม่ของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศแต่อย่างใด

สำหรับการพิสูจน์หรือหลักฐานของทางปฏิบัติของรัฐนั้นอาจอ้างอิงได้จากหลายแหล่ง เช่น  คำพิพากษาของศาลภายใน กฎหมายภายใน เอกสารโต้ตอบทางการทูต เป็นต้น

องค์ประกอบด้านจิตใจ(opinio juris sive necessitates)

          ทางปฏิบัติของรัฐโดยลำพังไม่สามารถก่อให้เกิดกฎหมายประเพณีขึ้นมาได้ แต่ต้องประกอบด้วยองค์ประกอบทางด้านจิตใจที่เรียกว่า opinio juris  หมายถึง เป็นความเชื่อมั่นว่าเป็นสิ่งต้องกระทำเพราะเป็นภาระหน้าที่ตามกฎหมายบังคับให้กระทำ หรือกฎหมายบังคับว่าต้องกระทำ หรืองดเว้นการกระทำ ว่ามีพันธะหรือภาระหน้าที่มิใช่เพียงความสะดวก มิใช่เป็นเรื่องเพียงมารยาททางการทูต หรืออัธยาศัยไมตรีระหว่างประเทศ

การมีผลผูกพันของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างเทศ

          โดยปกติแล้ว กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศจะผูกพันรัฐ โดยรัฐนั้นไม่ต้องแสดงเจตนายอมรับแต่ประการใด เว้นเสียแต่รัฐพิสูจน์ได้ว่า ตนได้คัดค้านทางปฏิบัติในเรื่องนั้นมาตั้งแต่เริ่มแรก และคัดค้านมาโดยตลอด ก่อนที่ทางปฏิบัตินั้นจะตกผลึกกลายเป้นกฎหมายประเพณี เงื่อนไขของการคัดค้านมาตั้งแต่เริ่มแรกนั้นได้รับการยืนยันจากศาลโลก

          อย่างไรก็ตาม รัฐที่เพิ่งเกิดใหม่ ไม่ว่าจะเป้นกรณีของการได้รับเอกราชหลังยุคล่าอาณานิคมก็ดี หรือแยกตัวออกเป็นประเทศใหม่ก็ดี ดังกรณีของการล่มสลายของประเทศโซเวียดก็ดี ประเทศใหม่เหล่านี้ไม่มีโอกาสคัดค้านกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศหลายเรื่อง ดังนั้น รัฐใหม่จึงผูกพันและต้องปฏิบัติตามกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศในเรื่องต่าง ๆ

          นอกจากนี้ ความผูกพันของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศยังขึ้นอยู่กับว่าประเภทของกฎหมายประเพณีอีกด้วย ว่าเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศแบบสากลแล้ว ก็จะผูกพันทุกรัฐเป็นการทั่วไป แต่หากเป้นกฎหมายประเพณีแบบภูมิภาคหรือท้องถิ่น ก็จะผูกพันเฉพาะรัฐที่อยู่ในภูมิภาคนั้นเท่านั้น

ตัวอย่างของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศที่ศาลโลกใช้ในการตัดสินคดี

          ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้มีโอกาสใช้กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศหลายครั้ง เช่น หลักการเคารพอำนาจอธิปไตยทางดินแดนของรัฐอื่น ๆ หลักการห้ามการใช้กำลังทางทหาร หลักการระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี หลักห้ามการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐ หลักป้องกันตัวเองภายใต้เงื่อนไขของความจำเป็นและหลักความได้สัดส่วน หลักความละเมิดมิได้ในตัวบุคคลและสถานทูต หลักความคุ้มกันของประมุขของรัฐและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ หลักการห้ามการได้มาซึ่งดินแดนของรัฐโดยการใช้กำลัง หลักการตีความสนธิสัญญาต้องเป็นไปโดยสุจริตใจและตามความหมายธรรมดา เป็นต้น

๒. หลักกฎหมายทั่วไป(general principles of law)

          ธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ มาตรา ๓๘(c) รับรองหลักกฎหมายทั่วไปว่าเป็นกฎหมายที่ศาลโลกสามารถนำมาใช้ในการพิจารณาคดีได้ ซึ่งข้อความในมาตรา ๓๘(c) ก็มีข้อความคล้ายกับมาตรา ๓๘ ของธรรมนูญศาลยุติธรรมฯ เดิม ประวัติความเป้นมาของการร่างหลักฎหมายทั่วไปนั้น สมควรกล่าวถึงพอสังเขปเพื่อเพิ่มความเข้าใจ ในช่วงเวลาก่อนที่จะมีการตั้งศาลโลกเก่านั้น ได้มีคณะกรรมธิการยกร่างธรรมนูญศาลโลกเก่า เรียกว่า Advisory Committee of Jurists โดนคณะกรรมธิการยกร่างธรรมนูญชุดนี้เห็นตรงกันในหลักการว่า ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นสนธิสัญญาและกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศอาจไม่เพียงพอที่จะให้ศาลใช้กฎหมายเพื่อระงับข้อพิพาทได้ และโดยหลักศาลก็ไม่สามารถไม่พิจารณาคดีโดยอ้างว่าไม่มีกฎหมายที่จะตัดสินคดีได้ ดังนั้น คณะกรรมธิการจึงเห็นว่าควรมีการบัญญัติที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศประเภทที่ ๓ เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมาย โดยในชั้นแรก Baron Descamps ในฐานะประธานจึงได้เสนอวลีดังนี้ “the rules of international law as recognized by the lagal conscience of civilized nation” ข้อเสนอของท่าน Baron Descamps ได้ถูกวิจารณ์หลายประเด็น เช่น Elihu Root นักกฎหมายชาวอเมริกัน กล่าวว่า ไม่เข้าใจในวลีดังกล่าว ในขณะที่ศาสตร์ตราจารย์ Albert Geouffre de Lapredelle ผู้แทนของประเทศฝรั่งเศส เห็นว่า ควรร่างด้วยภาษาที่สั้นกระชับ ซึ่งท่านเสนอให้ใช้คำว่า “the Court shall judge inaccordance with law, justice and equity.” และยังได้ย้ำอีกว่าศาลโลกไม่ควรแสดงบทบาทในฐานะเป็นผู้บัญญัติกฎหมายเสียเอง รวมถึงได้เสนอให้ตัดคำว่า “civilized nation” ออกเพราะฟุ่มเฟือย เนื่องจากคำว่า “กฎหมาย” ได้มีนัยยะบ่งบอกถึงความมีอารยธรรมแล้ว แต่ข้อเสนอนี้ไม่ได้รับการยอมรับ ส่วน Lord Phililimore ผู้แทนของประเทศอังกฤษเห็นว่า ความคิดเห็นที่แตกต่างในหมู่คณะกรรมธิการนี้ มาจากธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายที่แตกต่างกันระหว่างระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรปกับระบบคอมมอนลอว์ โดนเฉพาะเกี่ยวกับบทบาทของผู้พิพากษา โดยในระบบซีวิลลอว์จำกัดบทบาทของผู้พิพากษาเพียงแค่ใช้และตีความกฎหมายในขณะที่คอมมอนลอว์ ผู้พิพากษามีบทบาทในการสร้างหลักกฎหมาย และต่อมาภายหลังได้มีการแก้ไขโดย Lord Phililimore ในมี่สุด มาตรา ๓๘ บัญญัติว่า “The general principles of law recognized by civilized nations” ซึ่งตามความเห็นของ Lord Phililimore คำว่า “The general principles of law” หมายถึง ภาษิตกฎหมาย และต่อมาวลีที่ว่า “The general principles of law recognized by civilized nations” ก็ได้รับการยอมรับอีกครั้งหนึ่ง ในมาตรา ๓๘ แห่งธรรมนูญศาลโลกใหม่

          หลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลโลกใช้ในการตัดสินข้อพิพาทนั้นอาจเป้นหลักกฎหมายทั่วไปที่มาจากกฎหมายสารบัญญัติหรือกฎหมายวิธีสารบัญญัติก็ได้ มีตัวอย่างคดีหลายคดีที่ศาลโลกอ้างหลักกฎหมายทั่วไป ตัวอย่างทั่วไปที่ศาลโลกอ้างอิง เช่น หลักการมีอำนาจพิจารณาเขตอำนาจของตนเอง หละกความรับผิดชอบของรัฐอันเกิดจากการละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศ หลักกฎหมายการนิ่งเฉยไม่ทักท้วง หลักไม่มีรัฐใดใช้อำนาจอธิปไตยเหนือรัฐอื่นได้ เป็นต้น

          มาตรา ๓๘ บัญญัติว่า “The general principles of law recognized by civilized nation” มีข้อสังเกตเกี่ยวกับถ้อยคำดังนี้

          ประการแรก นักกฎหมายระหว่างประเทศอธิบายข้อแตกต่างระหว่าง “หลักกฎหมายทั่วไป” กับ “กฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ” โดย Sir Fitzmaurice อธิบายว่า กฎหมายมิได้ประกอบด้วย กฎเกณฑ์ ในเรื่องต่าง ๆ แต่ยังมีหลักกฎหมายที่อยู่เบื้องหลัง หรือเป็นพื้นฐานของกฎเกณฑ์ต่าง ๆ กล่าวอีกนัยหนึ่ง กฎเกณฑ์ต่าง ๆ ล้วนแต่มีพื้นฐานมาจากหลักกฎหมายที่สำคัญ ในขณะที่ศาสตร์ตราจารย์ Bin Cheng อธิบายว่า กฎหมายระหว่างประเทศมิได้ประกอบด้วยกฎเกณฑ์เฉพาะเรื่องที่มีวัตถุประสงค์ในทางปฏิบัติในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง แต่ประกอบด้วยหลักกฎหมายทั่วไปซึ่งแฝงอยู่เบื้องหลังกฎเกณฑ์ต่าง ๆ เหล่านั้น โดยหลักฎหมายทั่วไปนี้เป็นคุณลักษณะสำคัญยิ่งของกฎหมาย

          ประการที่สอง มีข้อสังเกตว่า ปัจจุบัน คำว่า “...recognized by civilized nation”นั้น มิได้มีความหมายในทางนิติศาสตร์แต่ประการใด เพราะหากมีการให้ความสำคัญของถ้อยคำดังกล่าวอาจถูกมองว่าเป้นการเลือกปฏิบัติและย้อนไปสู่เรื่องการเมืองในสมัยอาณานิคมอีกด้วย

          ประการที่สาม ในประเด็นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่าง หลักกฎหมายทั่วไป กับ กฎหมายธรรมชาติ นั้น ยังเห็นแตกต่างกันอยู่ โดยแบ่งออกเป็นสองฝ่าย กล่าวคือ นักกฎหมายฝ่ายแรก เห็นว่า คำว่า “หลักกฎหมายทั่วไป” นั้น มีความหมายเหมือนกับ กฎหมายธรรมชาติ ในขณะที่อีกฝ่ายเห็นว่า ทั้งสองคำมีความหมายต่างกัน นักกฎหมายเยอรมัน อย่าง Karl Strupp เห็นว่า หลักกฎหมายทั่วไปนั้นหมายถึง กฎหมายบ้านเมือง ของประเทศต่าง ๆ ซึ่งไม่ใช่เป็นกฎหมายธรรมชาติ และกฎหมายธรรมชาติ หมายถึง กฎหมายที่มีพื้นฐานมาจากความรู้สึกผิดชอบชั่วดีทางศีลธรรม กล่าวโดยสรุปคือ หลักกฎหมายทั่วไปคือ กฎหมายขิงนักกฎหมาย

          นอกจากนี้ ข้อสังเกตที่สำคัญอีกประการหนึ่งก็คือ หลักกฎหมายทั่วไป กับกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศจะมีความคล้ายคลึงกันมากเนื่องจากต่างเป็นกฎหมาย ที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรทั้งคู่

ตัวอย่างของหลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลโลกนำมาตัดสินคดี  

          แม้ที่ผ่านมาศาลโลกมักจะไม่ค่อยอ้างหลักกฎหมายทั่วไปเพื่อใช้ในการตัดสินคดีมากเท่าใด แต่ศาสตร์ตราจารย์ Bin Cheng ก็ได้ยกตัวอย่างของหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น หลักการดำรงรักษาตัวเอง หลักสุจริต หลักความรับผิดชอบของรัฐ และหลักกฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาความ เช่น หลักความเป็นที่สุดของคำพิพากษา เป็นต้น

          ส่วนหลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลโลกนำมาเป็นกฎหมายในการตัดสินคดีหรืออ้างอิงประกอบเหตุผลในการพิพากษาได้แก่ หลักสุจริต หลักความรับผิดชอบของรัฐ หลักความนิ่งเฉยไม่ยอมทักท้วง เป็นต้น

๓. เครื่องช่วยศาลโลกในการกำหนดกฎเกณฑ์ของกฎหมาย

          มาตรา ๓๘ แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้รับรองว่าคำตัดสินของสาลและคำสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นที่ยอมรับอย่างมาก มีฐานะเป็นเครื่องช่วยกำหนดกฎเกณฑ์ของกฎหมาย มีข้อสังเกตที่สำคัญว่าทั้งคำตัดสินของศาลและคำสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศนั้น โดยตัวมันเองมิได้เป็น กฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นเพียงเครื่องช่วยผู้พิพากษาในการค้นหาหรือยืนยันความมีอยู่ของกฎหมายระหว่างประเทศเท่านั้น กล่วงอีกนัยหนึ่งคำตัดสินของศาลระหว่างประเทศมิใช่เป็นที่มาของกฎหมายโดยตรงในการพิจารณาคดีระหว่างประเทศ 

          ในเรื่องคำพิพากษาของศาลในฐานะที่เป็นเครื่องช่วยกำหนดกฎเกณฑ์ ของกฎหมายนั้นมีข้อสังเกตุเบื้องต้นว่า ในมาตรา ๓๘ แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศใช้คำว่า “คำตัดสินของศาล” จึงอาจตีความได้ว่า คำตัดสินของศาลนี้มิได้จำกัดเฉพาะศาลโลกเท่านั้นแต่รวมถึงศาลระหว่างประเทศอื่น ๆ ด้วยเช่น ศาลกฎหมายทะเลตามอนุสัญญากฎหมายทะเล ค.ศ.๑๙๘๒ และศาลอาญาระหว่างประเทศยิ่งไปกว่านั้น ในตำรา Oppenheim’s International Law ยังให้ความสำคัญของคำตัดสินของศาลภายในรัฐด้วยว่าเป็นหลักฐานหรือเครื่องกำหนดกฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศได้

         

๑.คำพิพากษาของศาล

แม้คำพิพากษาของศาลโลกจะมิใช่มีสถานะเป็นกฎหมายก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติคำพิพากษาของศาลโลก และความเห็นแยกต่างหาก กับความเห็นแย้งของผู้พิพากษา แต่ละท่านมักจะอ้างอิงคำพิพากษาศาลโลกทั้งเดิมและปัจจุบันอยู่เสมอ อดีตผู้พิพากษาศาลโลกนามว่า Shahabudeenf ได้เขียนหนังสือเล่มหนึ่งชื่อว่า Precedent in International Court แสดงให้เห็นว่า แม้คำพิพากษาของศาลโลกในคดีก่อน ๆ จะมิได้เป็นกฎหมายก็ตาม อีกทั้งในธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ มาตรา ๕๙ ก็บัญญัติว่า คำพิพากษาของศาลโลกนั้นผูกพันเฉพาะคู่ความพิพาทในคดีนั้นเท่านั้น กล่าวอีกนัยหนึ่ง ตามธรรมนูญศาลโลกได้ปฏิเสธทฤษฎี stare desicis ของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ แต่ในทางปฏิบัติศาลโลกก็มักจะอ้างเหตุผลที่ปรากฏคำพิพากษาอยู่เสมอเพื่อโน้มน้าวหรือสนับสนุนเหตุผลในคำพิพากษาหรือเป้นตัวอย่างเพื่อยืนยันหลักกฎหมายในบางเรื่อง เช่น การประเมินคุณค่าของแผนที่ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ของประเทศอินโดนีเซียกับมาเลเซีย ศาลโลกได้อ้างเหตุผลที่เคยตัดสินในคดีระหว่างประเทศบูร์กิน่าฟาโซกับสาธารณรัฐมาลี เป็นต้น

๒.คำสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศ

แนวความคิดที่ว่า คำสอนหรือทฤษฎีของนักนิติศาสตร์ที่ปรากฏในหนังสือ บทความในวารสารหรือหมายเหตุคำพิพากษาใน Law Reports ไม่ถือว่าเป็น “กฎหมายบ้านเมือง” นี้เป็นแนวความคิดของระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรปมานานแล้ว ในประมวลกฎหมายแพ่งของหลายประเทศไม่ยอมรับผลงานของนักนิติศาสตร์ว่าเป็นกฎหมายอันศาลจะนำมาตัดสินคดีได้ อย่างไรก็ดีผลงานของนักนิติศาสตร์มีคุณูปการอย่างมากในการพัฒนาหลักกฎหมายโดยการอธิบายหลักกฎหมายให้มีความชัดเจนมากขึ้น หรือเสนอวิธีการตีความกฎหมาย หลักกฎหมายบางหลักก็พัฒนามาจากคำสอนหรือทฤษฎีของนักนิติศาสตร์ อย่างไรก็ตาม ด้วยความเจริญและแพร่หลายของการจัดเก็บข้อมูล ทำให้สามารถเข้าถึงข้อมูลบันทึกอื่น ๆ รวมทั้งรายงานต่าง ๆ ได้สะดวกขึ้น ทำให้การพึ่งพาคำสอนที่ปรากฏในตำราหรือบทความมีความสำคัญลดน้อยถอยลงกว่าในอดีต ความสำคัญของผลงานของศาสตร์ตราจารย์ทางกฎหมายนั้นเป็นธรรมเนียมประเพณีที่มีมายาวนานของภาคพื้นยุโรป ดังนั้น เป็นไปได้ที่ มาตรา ๓๘(d) น่าจะได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การกระทำฝ่ายเดียวในฐานะเป็นบ่อเกิดของพันธกรณีระหว่างประเทศ(Unilateral Act)

          แม้มาตรา ๓๘ แห่งธรรนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศจะมิได้ระบุว่าการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐหรือขององค์การระหว่างประเทศว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศหรือพันธกรณีระหว่างประเทศ แต่ทั้งคำพิพากษาของศาลโลก งานเขียนของนักนิติศาสตร์ รวมถึงทางปฏิบัติของรัฐต่างก็ยอมรับถึงความสำคัญของการกระทำฝ่ายเดียวขอรัฐว่าสามารถก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในระดับระหว่างประเทศได้ อย่างไรก็ตามมีข้อความระวังว่า การกระทำฝ่ายเดียวโดยเฉพาะที่เป็นการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐนั้น แม้โดยตัวมันเองมิได้มีสถานะเป็น “บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ” ก็ตาม แต่ก็เป็น “บ่อเกิดของพันธกรณีระหว่างประเทศ” ได้ กล่าวโดยสรุปแล้ว เป้นที่ยอมรับกันทั่วไปว่า การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐมิได้เป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นที่มาของพันธกรณีระหว่างประเทศ

การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐ(Unilateral Act of State)

          ในการดำเนินความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐในรูปแบบต่าง ๆ โดยเฉพาะที่อยู่ในรูปของ คำประกาศ นั้นมีความสำคัญมาก เนื่องจากปัจจุบัน เมื่อมีการประชุมสุดยอดในระดับผู้นำของรัฐอย่างประมุขของรัฐหรือประมุขของรัฐบาล หรือรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศหรือ ในที่ประชุมองค์การระหว่างประเทศมักจะมีการทำคำประกาศฝ่ายเดียว แบบร่วมกันเรียกว่า แถลงการณ์ร่วม หรือบุคคลที่กล่าวมาข้างต้นอาจแถลงนโยบาย แสดงความคิดเห็นจุดยืนทางการเมืองหรือท่าทีในเรื่องใดเรื่องหนึ่งต่อสาธารณะอันอาจมีผลผูกพันธ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศได้

คำนิยามของการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐ

          ศาลโลกได้อธิบายการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐว่า หมายถึงการแสดงเจตนาในเรื่องใดเรื่องหนึ่งซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับสถานการณ์ทางกฎหมาย หรือข้อเท็จจริงในเรื่องใดเรื่องหนึ่งก็ได้ โดยคำประกาศฝ่ายเดียวนั้นอาจก่อให้เกิดผลผูกพันทางกฎหมายได้

          สำหรับหลักกฎหมายที่เป็นพื้นฐานสำคัญของการมีผลผูกพันทางกฎหมายของการกระทำฝ่านเดียวคือหลักสุจริต ในประเด็นนี้ ศาลโลกในคดีการทดลองอาวุธนิวเคลียร์ กล่าวว่า “หลักความสุจริตนั้นไม่เพียงแต่เป็นหลักกฎหมายสำคัญของกฎหมายสนธิสัญญาแต่ยังคงเป็นกฎหมายของการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐด้วย”

          การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐ โดยตัวเองมิใช่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นเพียงที่มาของพันธกรณีระหว่างประเทศ ก่อให้เกิดผลผูกพันรัฐในทางกฎหมาย อย่างไรก็ดี การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐไม่จำเป็นต้องก่อให้เกิดผลผูกพันทางกฎหมายในทางระหว่างประเทศเสมอไป การกระทำฝ่ายเดียวจะมีผลผูกพันทางกฎหมายหรือไม่ยังขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการ

          ใน Guiding Priciples เกี่ยวกับการกระทำฝ่ายเดียวที่จัดทำขึ้นโดยคณะกรรมธิการกฎหมายระหว่างประเทศ(ILC) ได้สรุปหลักเกณฑ์ที่จะใช้เป็นแนวทางพิจารณาสถานะทางกฎหมายของการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐมีดังนี้ เจตนาที่รัฐทำคำประกาศ การประกาศต่อที่สาธารณะ บริบทสภาพแวดล้อมที่เกี่ยวข้อง รวมถึงสถานะหรือตำแหน่งหน้าที่ของผู้ทำคำประกาศฝ่ายเดียว ไม่จำเป็นต้องมุ่งกระทำต่อรัฐใดรัฐหนึ่งเป็นการเฉพาะเจาะจง แม้รัฐจะทำคำประกาศฝ่ายเดียวเป็นการทั่วไปก็อาจมีผลผูกพันทางกฎหมายได้ อีกทั้งไม่จำเป็นต้องมีรัฐอื่นแสดงเจตนายอมรับคำประกาศนั้นด้วย

          ส่วนแบบ ของการกระทำฝ่ายเดียวนั้น กฎหมายระหว่างประเทศมิได้กำหนดรูปแบบไว้ ดังนั้น การกระทำฝ่ายเดียวอาจอยู่ในรูปแบบของวาจา หรือ ลายลักษณ์อักษรก็ได้

Cr: คำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศ(ประสิทธิ์  ปิวาวัฒนพานิช)