ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย

                                    วิชา           ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย        

                 1. กฎหมายคืออะไร    คำนี้เมื่อก่อนผมเองก็เคยตั้งคำถามเหมือนกันว่าแท้จริงแล้วมันคืออะไรกันแน่  ตอนเด็กก็เข้าใจว่ากฎหมายคือ  คำสั่งหรือข้อบังคับ  ซึ่งมันยังไม่ใช่เสียทีเดียวหรอก  ก่อนจะทำความเข้าใจกับกฎหมาย   เราต้องรู้เสียก่อนว่า กฎคืออะไร   อะไรคือกฎ ซึ่งกฎนั้นคือสิ่งที่คนในกลุ่ม  หรือผู้มีอำนาจในกลุ่มได้กำหนดขึ้น  เพื่อทำให้คนในกลุ่มนั้น ปฏิบัติตาม   หากฝ่าฝืนก็จะมีความผิด หรือ มีบทลงโทษประการใดก็ขึ้นอยู่กับข้อตกลงในกลุ่ม  กฎหมาย ก็เช่นเดียวกัน   แต่กฎหมายนั้นมีคำนิยามได้หลายรูปแบบครับ   แต่ในความเห็นของผม ผมคิดว่ากฎหมายคือคำสั่งหรือข้อบังซึ่งเกิดจากผู้มีอำนาจได้ตราขึ้น  เพื่อบังคับให้คนในสังคมหรือรัฐนั้นต้องปฏิบัติตาม   กฎหมายไม่จำเป็นที่จะต้องถูกต้องเสมอไป   บางครั้งกฎหมายอาจไม่ทำให้เกิดความเป็นธรรมได้   นั่นก็ขึ้นอยู่กับผู้มีอำนาจในการตรากฎหมาย   จำเป็นหรือไม่ที่กฎหมายต้องเกิดจากข้อบังคับทางศิลธรรม   หรือบรรทัดฐานในสังคม   ในความเห็นของผม ผมเห็นว่ากฎหมายกับศีลธรรมเป็นคนละเรื่องกัน   จริงอยู่ที่กฎหมายบางอย่างอ้างอิงศีลธรรมแต่ก็ไม่เสมอไป  เช่นศาสนาพุทธสอนไว้ว่าห้ามดื่มสุรา   กฎหมายนั้นถ้ากำหนดเช่นนี้ก็ทำได้แต่ว่าจะกระทบถึงสิทธิของผู้คนมากเกินไป  เมื่อคนในสังคมเห็นว่ากฎหมายนั้นไม่เป็นธรรมก็จะเกิดการต่อต้านไม่ปฏิบัติตามกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมเหล่านั้น   ซึ่งเรียกว่าการดื้อแพ่งกฎหมายคืออะไรเป็นปัญหาที่ได้รับการถกเถียงกันมาตั้งแต่โบราณจวบจนถึงปัจจุบันก็ยังไม่เป็นที่ยุติ ทั้งนี้เพราะการให้ความหมายของคำว่า"กฎหมายแตกต่างไปตามแต่ว่าผู้ให้ความหมายนั้นมีแนวความคิดทางกฎหมายอย่างไร แต่ไม่ว่าสำนักความคิดใดหรือนักกฎหมายใดจะให้ความหมายของกฎหมายเป็นอย่างไรก็ตาม ก็เป็นที่ยอมรับตรงกันว่า กฎหมายสามารถจำแนกลักษณะได้ 4 ประการ"            

1. กฎหมายต้องมีลักษณะเป็นเกณฑ์   กฎหมายต้องมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ ที่ว่าต้องเป็น "กฎเกณฑ์" (NORM) นั้นหมายความว่ากฎหมายต้องเป็นข้อบังคับที่เป็นมาตรฐาน (STANDARD) ที่ใช้วัดและใช้กำหนดความประพฤติของสมาชิกของสังคมได้ว่าถูกหรือผิด ให้กระทำการได้หรือห้ามกระทำการ ในกรณีให้กระทำการ เช่นผู้มีเงินได้ต้องเสียภาษีให้รัฐบาล หรือชายที่มีอายุครบ 20 ปีบริบูรณ์ต้องไปรับการเกณฑ์ทหาร

ในกรณีที่ห้ามมิให้กระทำการ เช่น ห้ามทำร้ายผู้อื่นหรือเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยเขาไม่อนุญาต ซึ่งหากผู้ใดฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่กำหนดไว้ถือเป็นสิ่งที่ผิดและจะถูกลงโทษ  ดังนั้น สิ่งใดที่ไม่มีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นข้อบังคับมาตรฐานความประพฤติของมนุษย์ในสังคม สิ่งนั้นก็ไม่ใช่กฎหมาย ตัวอย่างเช่น ในสมัยจอมพล ป.พิบูลสงครามเป็นนายกรัฐมนตรี รัฐบาลได้ประกาศเชิญชวนคนไทยให้สวมหมวกและให้นุ่งผ้าซิ่นแทนผ้าโจงกระเบน ประกาศนี้แจ้งให้ประชนทราบว่ารัฐบาลนิยมให้ประชาชนปฏิบัติอย่างไร มิใช่บังคับ หรือ ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีเชิญชวนคนไทยปลูกต้นไม้เนื่องในโอกาสพิเศษ หรือคำเชิญชวนของนายกรัฐมนตรีที่ขอให้คนไทยช่วยกันประหยัด เป็นต้น สิ่งเหล่านี้ไม่ใช่ข้อกำหนดที่มีลักษณะบ่งบอกว่าสิ่งใดผิดสิ่งใดถูกจึงไม่ใช่กฎหมาย          

2. กฎหมายต้องกำหนดความประพฤติของบุคคล      กฎหมายต้องกำหนดถึงความประพฤติของบุคคล ความประพฤติ(BEHAVIOR) ในที่นี้ได้แก่การเคลื่อนไหวหรือไม่เคลื่อนไหวร่างกายภายใต้การควบคุมของจิตใจ รวมไปถึงกระทำการหรืองดเว้นกระทำอย่างใดที่ต้องอาศัยร่างกายเคลื่อนไหว   ตัวอย่างเช่น นายดำ อยากให้นายแดงตายจึงใช้ปืนยิงนายแดงโดยรู้อยู่ว่าการยิงนายแดงเช่นนี้ จะทำให้นายแดงตาย เราเรียกการกระทำนี้ว่านายดำมีเจตนาฆ่านายแดงการที่นาย ดำยกปืนยิงนายแดงเป็นการเคลื่อนไหวร่างกายภายใต้การบังคับของจิตใจ แต่นายฟ้าเดินอยู่ เกิดเป็นโรคลมบ้าหมู เกิดอาการชักกระตุกของฝ่ามือ ฟาดไปโดนหน้านายเหลือง แม้มีการเคลื่อนไหวร่างกาย แต่เป็นการเคลื่อนไหวนอกเหนือการควบคุมของจิตใจ ฉะนั้น กรณีนี้กฎหมายจึงไม่เข้ามาควบคุมการเคลื่อนไหวเช่นนี้ เมื่อกฎหมายต้องกำหนดถึงความประพฤติของมนุษย์ ถ้าเป็นสัตว์กระทำให้มนุษย์เสียหายกฎหมายไม่ลงโทษสัตว์ แต่อาจลงโทษมนุษย์ผู้เป็นเจ้าของสัตว์นั้น                

3. กฎหมายต้องมีสภาพบังคับกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่กำหนดความประพฤติของมนุษย์ เพื่อให้มนุษย์จำต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ จึงจำเป็นต้องมีสภาพบังคับในกรณีที่มีการฝ่าฝืนกฎเกณฑ์กฎหมายใดไม่มีสภาพบังคับ ไม่เรียกว่าเป็นกฎหมาย    สภาพบังคับ(SANCTION) ของกฎหมายคือโทษต่างๆในกฎหมาย ถ้าเป็นสภาพบังคับอาญา ได้แก่ประหารชีวิต จำคุก กักขัง ปรับ ริบทรัพย์สิน ส่วนสภาพบังคับของกฎหมายแพ่ง ได้แก่การกำหนดให้การกระทำที่ฝ่าฝืนกฎหมายนั้นตกเป็นโมฆะหรือโมฆียะ             

 4. กฎหมายต้องมีกระบวนการบังคับที่เป็นกิจจะลักษณะ  กฎหมายมีสภาพบังคับ แต่ทั้งนี้สภาพบังคับของกฎหมายนั้นจะต้องมีกระบวนการที่แน่นอนโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ ในอดีตการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายบางครั้งใช้ระบบตาต่อตา ฟันต่อฟัน ทำร้ายเขาตาบอด  คนถูกทำร้ายมีสิทธิทำให้ตาของคนที่ทำร้ายตาบอดได้เช่นเดียวกัน แต่ในการปกครองสมัยใหม่นี้เป็นการปกครองแบบรวมศูนย์อำนาจไว้ กล่าวคือรัฐเป็นศูนย์รวมอำนาจ ทั้งการออกกฎหมายก็จะออกมาจากรัฐการบังคับใช้กฎหมายก็ต้องกระทำโดยรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ รัฐสมัยใหม่จะไม่ยอมให้มีการบังคับกฎหมายโดยประชาชน เพราะจะทำให้คนที่แข็งแรงกว่าใช้กำลังบังคับคนที่อ่อนแอกว่า ซึ่งจะทำให้สังคมวุ่นวาย และเนื่องจากกฎหมายมีกระบวนการบังคับที่เป็นกิจจะลักษณะเช่นนี้จึงทำ ให้กฎหมายมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ซึ่งแตกต่างจากศีลธรรม ศาสนา หรือจารีตประเพณี กระบวนการบังคับใช้กฎหมายที่รวมศูนย์อยู่ที่รัฐนี้กระทำโดยผ่านองค์กรต่างๆ เช่น ตำรวจ อัยการ ศาลราชทัณฑ์ เป็นต้น

สรุป คำว่า กฎหมาย หมายถึง คำสั่งหรือข้อบังคับความประพฤติของมนุษย์ ซึ่งผู้มีอำนาจสูงสุด หรือรัฐาธิปัตย์เป็นผู้บัญญัติขึ้น ผู้ใดฝ่าฝืนมีสภาพบังคับ หรืออาจหมายถึง ระเบียบ ข้อบังคับ ที่บัญญัติไว้โดยผู้มีอำนาจสูงสุดในประเทศ เพื่อใช้บังคับความประพฤติของประชาชน ทำให้เกิดความสงบสุขในสังคม หากใครฝ่าฝืนต้องได้รับผลตามที่กฎหมายกำหนดไว้

 ลักษณะของกฎหมายจะมี 5 ประการดังนี้

              1. กฎหมายต้องเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับ ที่อยู่ในรูปของคำสั่ง คำบัญชา ที่แสดงถึงความประสงค์ของผู้มีอำนาจในลักษณะที่บังคับ เพื่อให้บุคคลปฏิบัติหรืองดเว้น

             2. กฎหมายต้องเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่มาจากรัฐาธิปัตย์ (รัฐาธิปัตย์ คือ ผู้ที่ประชาชนส่วนมากยอมรับนับถือว่าเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในแผ่นดิน)

        3. กฎหมายต้องเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไปไม่ใช่กำหนดขึ้นเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง

               4. กฎหมายบัญญัติขึ้นเพื่อให้บุคคลปฏิบัติตาม

          5. กฎหมายต้องมีสภาพบังคับ สภาพบังคับในทางอาญาทั่วไปแล้ว คล้ายคลึงกันคือ หากเป็นโทษสูงสุดประหารชีวิต จากนั้นคือการจำคุก สภาพบังคับในทางแพ่ง เช่น การกำหนดให้การกระทำที่ฝ่าฝืนกฎหมายเป็นโมฆะ    

2.         กฎหมายโทษทางอาญาและโทษทางแพ่งแตกต่างกันอย่างไร

กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา มีความแตกต่างกันในสาสำคัญดังต่อไปนี้

     1. แตกต่างกันด้วยลักษณะแห่งกฎหมาย กฎหมายแพ่งเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยสิทธิ์ หน้าที และความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน ส่วนกฎหมายอาญา เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชน

     2. แตกต่างกันด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมาย กฎหมายแพ่งมีวัตถุประสงค์ในอันที่จะอำนวยและรักษาไว้ซึ่งความยุติธรรมในความสัมพันธ์ระหว่าเอกชนกับเอกชนด้วยกัน ส่วนกฎหมายอาญานั้นมีเจตนารมณ์ในทางรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองมุ่งประสงค์คุ้มครองให้ความปลอดภัยแก่สังคม

     3. แตกต่างกันด้วยการตีความ กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 บัญญัติว่า การตีความกฎหมายย่อมต้องตีความตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัติแห่งกฎหมายถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก้คดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีท้องถิ่น ส่วนในกฎหมายอาญานั้นจะตีความอย่างกฎหมายแพ่งไม่ได้ หากแต่ต้องตีความโดยเคร่งครัดจะถือว่าบุคคลใดมีความผิดตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายใด ต้องตีความตามตัวอักษรที่ปรากฏในบทบัญญัติของกฎหมายนั้นๆ โดยตรงจะมีการขยายความในบทบัญญัติแห่งกฎหมายออกไปให้ครอบคลุมไปถึงการกระทำอื่นๆ อันใกล้เคียงกับการกระทำที่กฎหมายบัญญัติไว้ว่าเป็นความผิดมิได้

    4. แตกต่างกันด้วยสภาพบังคับ ในกฎหมายแพ่งนั้น มีสภาพบังคับประเภทหนึ่ง คือ ถ้าหากมีการล่วงละเมิดกฎหมายแพ่ง บุคคลผู้ร่วงละเมิดไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาล ก็อาจะถูกยึดทรัพย์ขายทอดตลาดเอาเงินที่ขายได้มาชำระหนี้ตามคำพิพากษาของศาล มิฉะนั้นอาจถูกกักขังจนกว่าจะทำตามคำพิพากษาของศาลได้ ส่วนในกฎหมายอาญานั้นมีสภาพบังคับประเภทหนึ่ง คือ โทษทางอาญาซึ่งกฎหมายได้บัญญัติไว้สำหรับความผิด ซึ่งโทษดังกล่าวมีอยู่ 5 สถานด้วยกัน คือ ประหาร จำคุก กักขัง ปรับ และริบทรัพย์

ความแตกต่างในความผิดของกฎหมายทางอาญาและความผิดทางแพ่ง

     1. ความผิดทางอาญาเป็นการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหาย หวาดหวั่นแก่บุคคลทั่วไป ความผิดทางอาญาส่วนใหญ่จึงเป็นความผิดต่อแผ่นดินหรือประชาชน ส่วนความผิดทางแพ่งเป็นเรื่องระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกัน ไม่มีผลเสียหายต่อสังคมแต่อย่างใด

     2. กฎหมายอาญามีวัตถุประสงค์ลงโทษผู้กระทำผิดหากผู้กระทำผิดตายลงการลงโทษก็เป็นอันระงับลงไป ส่วนความผิดทางแพ่งเป็นเรื่องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนความเสียหาย หากผู้กระทำผิดตายลงต้องมีการเรียกร้องจากกองมรดกของผู้กระทำความผิด ยกเว้นหนี้เฉพาะตัว

     3. ความผิดทางอาญาถือเจตนาเป็นใหญ่ในการกำหนดโทษ เมื่อกระทำโดยเจตนา หากทำโดยประมาทต้องดูว่ากฎหมายบัญญัติให้รับผิดชอบหรือไม่ในกรณีต่างๆ ส่วนความผิดทางแพ่งนั้นต้องรับผิดชอบทุกกรณีไม่ว่าจะเจตนาหรือประมาทก็ตาม

     4. กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด มีความผิด มีโทษที่รุนแรง ส่วนกฎหมายแพ่ง ต้องตีความตามตัวอักษรหรือเจตนารมณ์ของบัญญัติของกฎหมายนั้นๆ ดังนั้น การที่เป็นความผิดทางแพ่งนั้น ศาลอาจตีความขยายได้

     5. ความผิดทางอาญานั้น โทษจะลงแก่ตัวผู้กระทำผิด ส่วนทางกฎหมายแพ่งนั้นไม่มีโทษ เพียงถูกบังคับให้ชำระหนี้หรือชดใช้ค่าสินไหมทดแทน

     6. ความผิดทางอาญาส่วนใหญ่ยอมความไม่ได้ ความผิดที่ยอมความได้เช่น หมิ่นประมาท ยักยอก เป็นต้น ส่วนความผิดทางแพ่ง ผู้เสียหายอาจยกเว้นความรับผิดได้โดยไม่นำคดีขึ้นฟ้องต่อศาล

     7. ความผิดในทางอาญา บุคคลที่ร่วมกระทำผิดอาจมีความผิดมากน้อยต่างกันตามลักษณะของการเข้าร่วม ส่วนความผิดทางแพ่ง ผู้ร่วมก่อหนี้ ร่วมกันทำละเมิด ตลอดทั้งยุยงหรือช่วยเหลือ ต้องร่วมรับผิดและชดให้ความเสียหายเหมือนกันหมด

     8. ความรับผิดทางอาญา กางลงโทษผู้กระทำผิดเพื่อบำบัดความเสียหายต่อส่วนร่วม ส่วนความรับผิดทางแพ่งต้องบำบัดความเสียหายแก่เอกชนคนหนึ่งคนใดโดยเฉพาะ

อ้างไม่รู้กฎหมาย จะอ้างเป็นข้อแก้ตัวไม่ได้ Ignorantia juris non excusat

        ความไม่รู้ทั้งหลายในที่นี้ อาจเป็นความไม่รู้กฎหมายหรือไม่รู้ข้อเท็จจริง แต่ถ้าเกิดกรณีว่า ถ้ามีคนตายและเป็นญาติของเขาซึ่งเขาไม่ทราบว่าเขามีอำนาจอย่างไรบ้างในทรัพย์สมบัติผู้ตาย ดังนี้ เรียกว่าเป็นความไม่รู้ข้อกฎหมาย ซึ่งไม่เป็นข้อแก้ตัวได้เลย โดยมีเหตุผลว่าหากยอมให้มีการแก้ตัวได้แล้ว เมื่อมีคดีขึ้นในศาลก็จำเป็นจะต้องสืบถึงความรู้และไม่รู้ในข้อกฎหมาย ทางปฏิบัตินั้นการสืบให้สิ้นสงสัยเพื่อให้เชื่อทางใดไม่ได้แน่ชัดนัก กับทั้งจะต้องสืบถึงข้อที่เขาควรได้ทราบ หรือสถิติแห่งคนนั้น การพิจารณาคดีเรื่องหนึ่งจะยาวนานเกินสมควรเป็นการยุ่งยากแก่การพิจารณาคดี กฎหมายจึงวางหลักไม่ยอมให้สืบถึงข้อไม่รู้กฎหมายเสียทีเดียว

        ในเชิงอรรถท้ายคำพิพากษาฎีกาที่ ๒๐๙/๑๒๙ มีคำอธิบายเกี่ยวกับในข้อนี้เป็นหลักว่า “... ในเรื่องเข้าใจผิดนั้นมีว่า จะยกการเข้าใจกฎหมายผิดมาแก้ตัวไม่ได้ ด้วยเหตุว่า ถ้ายอมให้แก้ตัวได้ด้วยข้อนี้แล้ว ผู้ทำผิดทุกคนคงร้องว่า ตนเข้าใจกฎหมายผิดไป หลุดโทษได้ทุกคนกฎหมายเป็นอันไม่ต้องมีกัน ต่างคนต่างทำอะไรได้ตามชอบใจ... จะยกการเข้าใจกฎหมายผิดมาแก้ตัวไม่ได้เป็นสุภาษิตกฎหมายโรมันมาแล้ว”

        อย่างไรก็ตาม มีกรณีที่หากไม่ยอมรับฟังความไม่รู้กฎหมายแล้ว ก็อาจจะเป็นการไม่ยุติธรรมจนเกินไป มาตรา ๖๔ แห่งประมวลกฎหมายอาญา จึงยอมให้มีการแก้ตัวได้บ้าง เมื่อพิจารณา สภาพแห่งความผิด หมายความว่า กรณีที่เป็นความผิดเพราะกฎหมายห้าม (mala prohibita) มิใช่ความผิดในตัวเอง (mala in se) พฤติการณ์ หมายถึง กรณีเฉพาะตัวผู้กระทำความผิด เช่น คนต่างด้าวเพิ่งเดินทางเข้ามาในประเทศ ผู้ที่อยู่ห่างไกลมากไม่สามารถทราบถึงกฎหมายที่ประกาศใช้ใหม่ เมื่อพิจารณาถึงสภาพความผิดและพฤติการณ์แล้ว ศาลอาจอนุญาตให้แสดงพยานหลักฐาน และเมื่อมีการแสดงพยานหลักฐานแล้ว ถ้าศาลเชื่อความไม่รู้กฎหมายศาลอาจลดโทษให้แก่ผู้กระทำความผิดก็ได้ หรือไม่ลดโทษก็ได้ แต่ศาลจะไม่ลงโทษเลยไม่ได้

        ความไม่รู้ทั้งหลายในที่นี้ อาจเป็นความไม่รู้กฎหมายหรือไม่รู้ข้อเท็จจริง แต่ถ้าเกิดกรณีว่า ถ้ามีคนตายและเป็นญาติของเขาซึ่งเขาไม่ทราบว่าเขามีอำนาจอย่างไรบ้างในทรัพย์สมบัติผู้ตาย ดังนี้ เรียกว่าเป็นความไม่รู้ข้อกฎหมาย ซึ่งไม่เป็นข้อแก้ตัวได้เลย โดยมีเหตุผลว่าหากยอมให้มีการแก้ตัวได้แล้ว เมื่อมีคดีขึ้นในศาลก็จำเป็นจะต้องสืบถึงความรู้และไม่รู้ในข้อกฎหมาย ทางปฏิบัตินั้นการสืบให้สิ้นสงสัยเพื่อให้เชื่อทางใดไม่ได้แน่ชัดนัก กับทั้งจะต้องสืบถึงข้อที่เขาควรได้ทราบ หรือสถิติแห่งคนนั้น การพิจารณาคดีเรื่องหนึ่งจะยาวนานเกินสมควรเป็นการยุ่งยากแก่การพิจารณาคดี กฎหมายจึงวางหลักไม่ยอมให้สืบถึงข้อไม่รู้กฎหมายเสียทีเดียว

        ในเชิงอรรถท้ายคำพิพากษาฎีกาที่ ๒๐๙/๑๒๙ มีคำอธิบายเกี่ยวกับในข้อนี้เป็นหลักว่า “... ในเรื่องเข้าใจผิดนั้นมีว่า จะยกการเข้าใจกฎหมายผิดมาแก้ตัวไม่ได้ ด้วยเหตุว่า ถ้ายอมให้แก้ตัวได้ด้วยข้อนี้แล้ว ผู้ทำผิดทุกคนคงร้องว่า ตนเข้าใจกฎหมายผิดไป หลุดโทษได้ทุกคนกฎหมายเป็นอันไม่ต้องมีกัน ต่างคนต่างทำอะไรได้ตามชอบใจ... จะยกการเข้าใจกฎหมายผิดมาแก้ตัวไม่ได้เป็นสุภาษิตกฎหมายโรมันมาแล้ว”        อย่างไรก็ตาม มีกรณีที่หากไม่ยอมรับฟังความไม่รู้กฎหมายแล้ว ก็อาจจะเป็นการไม่ยุติธรรมจนเกินไป มาตรา ๖๔ แห่งประมวลกฎหมายอาญา จึงยอมให้มีการแก้ตัวได้บ้าง เมื่อพิจารณา สภาพแห่งความผิด หมายความว่า กรณีที่เป็นความผิดเพราะกฎหมายห้าม (Mala prohibita) มิใช่ความผิดในตัวเอง (mala in se) พฤติการณ์ หมายถึง กรณีเฉพาะตัวผู้กระทำความผิด เช่น คนต่างด้าวเพิ่งเดินทางเข้ามาในประเทศ ผู้ที่อยู่ห่างไกลมากไม่สามารถทราบถึงกฎหมายที่ประกาศใช้ใหม่ เมื่อพิจารณาถึงสภาพความผิดและพฤติการณ์แล้ว ศาลอาจอนุญาตให้แสดงพยานหลักฐาน และเมื่อมีการแสดงพยานหลักฐานแล้ว ถ้าศาลเชื่อความไม่รู้กฎหมายศาลอาจลดโทษให้แก่ผู้กระทำความผิดก็ได้ หรือไม่ลดโทษก็ได้ แต่ศาลจะไม่ลงโทษเลยไม่ได้

กฎหมายจะแยกออกเป็น 2 ประเภท คือ

         1. กฎหมายตามเนื้อความ เป็นแบบแผนและมีกระบวนการบังคับที่เป็นกิจลักษณะ

         2. กฎหมายตามแบบพิธี เป็นกฎหมายที่จัดทำโดยออกบัญญัติกฎหมาย

ความหมายและความสำคัญของกฎหมาย

กฎหมายนั้นมีความหมายอยู่หลายประการ ซึ่งความหมายจะแปรเปลี่ยนไปตามเงื่อนไขต่าง ๆ เช่น ลักษณะของสังคมที่แตกต่างกัน สถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลง ความต้องการของประชาชนในสังคม นั้น ๆ แต่หลักที่สำคัญและเป็นความหมายของกฎหมายโดยทั่วไปจะมีอยู่ 4 ประการ คือ

1. กฎหมายต้องเป็นคำสั่ง 

2. กฎหมายถูกกำหนดขึ้นโดยผู้มีอำนาจในสังคม 

3. กฎหมายใช้บังคับและเป็นที่ทราบแก่คนทั่วไป 

4. กฎหมายต้องมีสภาพบังคับแก่ผู้ฝ่าฝืน

ทฤษฎีของกฎหมาย

จากการศึกษาทฤษฎีกฎหมายจากทฤษฎีของนักกฎหมายหลายท่าน มีข้อที่แตกต่างและคล้ายคลึง พอจะสรุปผลให้เห็นได้ 2 แนวคิด ดังนี้

 1. กฎหมายนั้นมีหรือเกิดขึ้นเองโดยธรรมชาติอยู่แล้ว กฎหมายลักษณะแนวคิดนี้จะเกิดจาก ความรู้สึกผิดชอบของมนุษย์ ที่เกิดจากภาวะในใจที่จะไม่อยากให้ใครกดขี่ข่มเหงและก็คิดว่าตัวเองก็ ไม่ควรจะไปกดขี่ข่มเหงคนอื่นเช่นกัน

2. กฎหมายเกิดขึ้น โดยฝ่ายปกครองบ้านเมืองเป็นผู้กำหนดให้มีขึ้นลักษณะแนวคิดนี้จะเป็นการ บัญญัติให้มีขึ้นตามความต้องการของสังคมที่จะมีเหตุผลหลายประการนำมาบัญญัติเป็นกฎหมาย และผู้ที่จะสามารถออกกฎหมายได้จะต้องเป็นผู้ที่มีอำนาจสูงสุดในสังคมนั้น ๆ ที่เราเรียกว่ารัฏฐาธิปัตย์ จากแนวคิดดังกล่าว กฎหมายที่เกิดขึ้นโดยฝ่ายปกครองบ้านเมืองค่อนข้างจะมีอิทธิพลมากกว่า แนวคิดแรก เพราะเป็นเรื่องที่มองเห็นได้ชัดเจน และสามารถบังคับได้แน่นอน สร้างประสิทธิภาพได้ดี ที่สุด

นอกจากแนวคิด 2 แนวที่วางหลักไว้อย่างเป็นสากลแล้ว ยังมีผู้ที่ได้พยายามให้ ความหมายทางด้าน ทฤษฎีกฎหมายหลายท่าน เช่น

1. พระเจ้าบรมวงศ์เธอกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ พระองค์ได้รับสมญาว่าพระบิดาแห่ง กฎหมายไทย ได้ทรงอธิบายไว้ว่า กฎหมายคือ คำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครองว่าการแผ่นดินต่อราษฎร ทั้งหลาย เมื่อไม่ทำแล้วตามธรรมดาต้องรับโทษ

2. ศาสตราจารย์หลวงจำรูญ เนติศาสตร์ได้อธิบายเอาไว้ว่า "กฎหมายได้แก่ กฎข้อบังคับว่าด้วย การปฏิบัติทั้งผู้มีอำนาจของประเทศได้บัญญัติขึ้นและบังคับให้ผู้ที่อยู่ในสังกัดของประเทศนั้นถือ ปฏิบัติตาม"

3. ศาสตราจารย์ เอกูต์ ชาวฝรั่งเศส ได้อธิบายเอาไว้ว่า "กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อห้าม ซึ่งมนุษย์ ต้องเคารพในความประพฤติต่อเพื่อนมนุษย์ด้วยกัน อันมาจากรัฏฐาธิปัตย์ หรือหมู่มนุษย์มีลักษณะ ทั่วไปใช้บังคับได้เสมอไปและจำต้องปฏิบัติตาม"

ความสำคัญของกฎหมาย

มนุษย์เป็นสัตว์สังคมอยู่ร่วมกันเป็นหมู่ เป็นเหล่า ความเจริญของสังคมมนุษย์นั้นยิ่งทำให้สังคมมีความ สลับซับซ้อน ตามสัญชาตญาณของมนุษย์แล้ว ย่อมชอบที่จะกระทำสิ่งใด ๆ ตามใจชอบ ถ้าหากไม่มีการ ควบคุมพฤติกรรมของมนุษย์แล้ว มนุษย์ก็จะกระทำในสิ่งที่เกินขอบเขต ยิ่งสังคมเจริญขึ้นเพียงใด วามจำเป็น ที่จะต้องมีมาตรฐานในการกำหนดพฤติกรรมของมนุษย์ ที่จะต้องถือว่าเป็นมาตรฐานอันเดียวกันนั้นก็ยิ่งมี มากขึ้น เพื่อใช้บังคับเป็นการทั่วไปแก่ทุกคนในลักษณะของกฎเกณฑ์และข้อบังคับต่าง ๆ ซึ่งจะกำหนด วิถีทางการปฏิบัติตนในชีวิตประจำวันตั้งแต่เกิดจนตาย กฎเกณฑ์และข้อบังคับหรือวิธีการควบคุมพฤติกรรมของมนุษย์มีการพัฒนา และมีวิวัฒนาการต่อไป อย่างไม่หยุดยั้ง ดังนั้นเราจะปฏิเสธไม่ได้เลยว่ากฎหมายไม่มีความจำเป็น และเกี่ยวข้องกับชีวิตคนเรา ในปัจจุบันนี้ กฎหมายได้เข้ามาเกี่ยวข้องกับชีวิตเรามาก ตั้งแต่เราเกิดก็จะต้องแจ้งเกิดเพื่อขอสูติบัตร เมื่ออายุครบ 15 ปีบริบูรณ์ ก็ต้องทำบัตรประจำตัวประชาชน จะสมรสกันก็ต้องจดทะเบียนสมรสจึงจะ สมบูรณ์และในระหว่างเป็นสามี ภรรยากันกฎหมายก็ยังเข้ามาเกี่ยวข้องไปถึงวงศาคณาญาติอีกหรือจน ตายก็ต้องมีใบตาย เรียกว่าใบมรณะบัตร และก็ยังมีการจัดการมรดกซึ่งกฎหมายก็ต้องเข้ามาเกี่ยวข้อง เสมอนอกจากนี้ในชีวิตประจำวันของคนเรายังมีความเกี่ยวข้องกับ ผู้อื่น เช่นไปตลาดก็มีการซื้อขายและ ต้องมี กฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องในเรื่องการซื้อขาย หรือการ ทำงานเป็นลูกจ้าง นายจ้างหรืออาจจะเป็น ข้าราชการก็ต้องมีกฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องอยู่ตลอดเวลา และที่เกี่ยวข้องกับชาติบ้านเมืองก็เช่นกัน ประชาชนมีหน้าที่ต่อบ้านเมืองมากมาย เช่น การปฏิบัติตนตามกฎหมาย หน้าที่ในการเสียภาษีอากร หน้าที่รับราชการทหาร สำหรับชาวไทย กฎหมายต่าง ๆ ที่เข้ามาเกี่ยวข้องก็มีมากมายหลายฉบับ เช่น กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายแรงงาน กฎหมายภาษีอากร กฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา "คนไม่รู้ กฎหมายไม่เป็นข้อแก้ตัว" เป็นหลักที่ว่า บุคคลใดจะแก้ตัวว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้หลุดพ้นจากความผิด ตามกฎหมายมิได้ ทั้งนี้ ถ้าหากต่างคนต่างอ้างว่าตนไม่รู้กฎหมายที่ทำไปนั้น ตนไม่รู้จริง ๆ เมื่อกล่าวอ้าง อย่างนี้คนทำผิดก็คงจะรอดตัว ไม่ต้องรับผิด ไม่ต้องรับโทษกัน ก็จะเป็นการปิดหูปิดตาไม่อยากรู้กฎหมาย และถ้าใครรู้กฎหมายก็จะต้องมีความผิด รู้มากผิดมากรู้น้อยผิดน้อย ต่จะอ้างเช่นนี้ไม่ได้เพราะถือว่าเป็น หลักเกณฑ์ของสังคมที่ประชาชนจะต้องมีความรู้ เรียนรู้กฎหมาย เพื่อขจัดข้อปัญหาการขัดแย้ง ความ ไม่เข้าใจกัน ด้วยวิธีการที่เรียกว่า กฎเกณฑ์อันเดียวกันนั้นก็คือ กฎหมาย นั่นเอง

ประโยชน์ของกฎหมาย

ประโยชน์ของกฎหมายอาจจะแบ่งออกได้เป็นหลาย ๆ ข้อ ทั้งสามารถนำเอากฎหมายมาแยกแยะ ประโยชน์ดังนี้

1. สร้างความเป็นธรรม หรือความยุติธรรมให้แก่สังคม เพราะกฎหมายเป็นหลักกติกาที่ทุกคนจะ ต้องปฏิบัติเสมอภาค เท่าเทียมกัน เมื่อการปฏิบัติของบุคคลใดบุคคลหนึ่งเอาเปรียบคนอื่น ขาดความ ยุติธรรม กฎหมายก็จะเข้ามาสร้างความยุติธรรม ยุติข้อพิพาทไม่ให้เกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน ดังที่เรา เรียกกันว่า ยุติธรรม สังคมก็จะได้รับความสุขจากผลของกฎหมายในด้านนี้

2. รู้จักสิทธิหน้าที่ของตัวเองที่จะปฏิบัติต่อสังคม

3. ประโยชน์ในการประกอบอาชีพ เช่น การเป็นที่ปรึกษาทางกฎหมาย การเป็น ทนายความ อัยการ ศาล ทั้งจะเป็นประโยชน์ต่อสังคม โดยต่างฝ่ายต่างช่วยกันรักษาความถูกต้อง ความยุติธรรม ให้เกิดขึ้นในสังคม

4. ประโยชน์ในทางการเมืองการปกครอง เพราะถ้าประชาชนรู้กฎหมายก็จะเป็นการเสริมสร้าง ความมั่นคงของการปกครอง และการบริหารงานทางการเมือง การปกครอง ประโยชน์สุขก็จะตกอยู่กับ ประชาชน

5. รักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง และศีลธรรมอันดีของประชาชน เพราะกฎหมาย ที่ดีนั้นจะต้องให้ความคุ้มครองแก่ประชาชนเท่าเทียมกัน ประชาชนก็จะเกิดความผาสุก ปลอดภัยในชีวิต และทรัพย์สิน สร้างความสัมพันธ์ที่ดีต่อครอบครัว ต่อบุคคลอื่น และต่อประเทศชาติ

คำว่า กฎหมาย ที่ทุกคนต้องรู้จัก หมายถึง คำสั่งหรือข้อบังคับความประพฤติของมนุษย์ ซึ่งผู้มีอำนาจสูงสุด หรือรัฐาธิปัตย์เป็นผู้บัญญัติขึ้น ผู้ใดฝ่าฝืนมีสภาพบังคับ หรืออาจหมายถึง ระเบียบ ข้อบังคับ ที่บัญญัติไว้โดยผู้มีอำนาจสูงสุดในประเทศ เพื่อใช้บังคับความประพฤติของประชาชน ทำให้เกิดความสงบสุขในสังคม หากใครฝ่าฝืนต้องได้รับผลตามที่กฎหมายกำหนดไว้

กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาแตกต่างกันอย่างไร

-                  กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา มีความแตกต่างกันในสาสำคัญดังต่อไปนี้

     1. แตกต่างกันด้วยลักษณะแห่งกฎหมาย กฎหมายแพ่งเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยสิทธิ์ หน้าที และความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน ส่วนกฎหมายอาญา เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชน

     2. แตกต่างกันด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมาย กฎหมายแพ่งมีวัตถุประสงค์ในอันที่จะอำนวยและรักษาไว้ซึ่งความยุติธรรมในความสัมพันธ์ระหว่าเอกชนกับเอกชนด้วยกัน ส่วนกฎหมายอาญานั้นมีเจตนารมณ์ในทางรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองมุ่งประสงค์คุ้มครองให้ความปลอดภัยแก่สังคม

     3. แตกต่างกันด้วยการตีความ กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 บัญญัติว่า การตีความกฎหมายย่อมต้องตีความตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัติแห่งกฎหมายถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกขึ้นปรับแก้คดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีท้องถิ่น ส่วนในกฎหมายอาญานั้นจะตีความอย่างกฎหมายแพ่งไม่ได้ หากแต่ต้องตีความโดยเคร่งครัดจะถือว่าบุคคลใดมีความผิดตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายใด ต้องตีความตามตัวอักษรที่ปรากฏในบทบัญญัติของกฎหมายนั้นๆ โดยตรงจะมีการขยายความในบทบัญญัติแห่งกฎหมายออกไปให้ครอบคลุมไปถึงการกระทำอื่นๆ อันใกล้เคียงกับการกระทำที่กฎหมายบัญญัติไว้ว่าเป็นความผิดมิได้

    4. แตกต่างกันด้วยสภาพบังคับ ในกฎหมายแพ่งนั้น มีสภาพบังคับประเภทหนึ่ง คือ ถ้าหากมีการล่วงละเมิดกฎหมายแพ่ง บุคคลผู้ร่วงละเมิดไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาล ก็อาจะถูกยึดทรัพย์ขายทอดตลาดเอาเงินที่ขายได้มาชำระหนี้ตามคำพิพากษาของศาล มิฉะนั้นอาจถูกกักขังจนกว่าจะทำตามคำพิพากษาของศาลได้ ส่วนในกฎหมายอาญานั้นมีสภาพบังคับประเภทหนึ่ง คือ โทษทางอาญาซึ่งกฎหมายได้บัญญัติไว้สำหรับความผิด ซึ่งโทษดังกล่าวมีอยู่ 5 สถานด้วยกัน คือ ประหาร จำคุก กักขัง ปรับ และริบทรัพย์

ความแตกต่างในความผิดของกฎหมายทางอาญาและความผิดทางแพ่ง

     1. ความผิดทางอาญาเป็นการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหาย หวาดหวั่นแก่บุคคลทั่วไป ความผิดทางอาญาส่วนใหญ่จึงเป็นความผิดต่อแผ่นดินหรือประชาชน ส่วนความผิดทางแพ่งเป็นเรื่องระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกัน ไม่มีผลเสียหายต่อสังคมแต่อย่างใด

     2. กฎหมายอาญามีวัตถุประสงค์ลงโทษผู้กระทำผิดหากผู้กระทำผิดตายลงการลงโทษก็เป็นอันระงับลงไป ส่วนความผิดทางแพ่งเป็นเรื่องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนความเสียหาย หากผู้กระทำผิดตายลงต้องมีการเรียกร้องจากกองมรดกของผู้กระทำความผิด ยกเว้นหนี้เฉพาะตัว

     3. ความผิดทางอาญาถือเจตนาเป็นใหญ่ในการกำหนดโทษ เมื่อกระทำโดยเจตนา หากทำโดยประมาทต้องดูว่ากฎหมายบัญญัติให้รับผิดชอบหรือไม่ในกรณีต่างๆ ส่วนความผิดทางแพ่งนั้นต้องรับผิดชอบทุกกรณีไม่ว่าจะเจตนาหรือประมาทก็ตาม

     4. กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด มีความผิด มีโทษที่รุนแรง ส่วนกฎหมายแพ่ง ต้องตีความตามตัวอักษรหรือเจตนารมณ์ของบัญญัติของกฎหมายนั้นๆ ดังนั้น การที่เป็นความผิดทางแพ่งนั้น ศาลอาจตีความขยายได้

     5. ความผิดทางอาญานั้น โทษจะลงแก่ตัวผู้กระทำผิด ส่วนทางกฎหมายแพ่งนั้นไม่มีโทษ เพียงถูกบังคับให้ชำระหนี้หรือชดใช้ค่าสินไหมทดแทน

     6. ความผิดทางอาญาส่วนใหญ่ยอมความไม่ได้ ความผิดที่ยอมความได้เช่น หมิ่นประมาท ยักยอก เป็นต้น ส่วนความผิดทางแพ่ง ผู้เสียหายอาจยกเว้นความรับผิดได้โดยไม่นำคดีขึ้นฟ้องต่อศาล

     7. ความผิดในทางอาญา บุคคลที่ร่วมกระทำผิดอาจมีความผิดมากน้อยต่างกันตามลักษณะของการเข้าร่วม ส่วนความผิดทางแพ่ง ผู้ร่วมก่อหนี้ ร่วมกันทำละเมิด ตลอดทั้งยุยงหรือช่วยเหลือ ต้องร่วมรับผิดและชดให้ความเสียหายเหมือนกันหมด

     8. ความรับผิดทางอาญา กางลงโทษผู้กระทำผิดเพื่อบำบัดความเสียหายต่อส่วนร่วม ส่วนความรับผิดทางแพ่งต้องบำบัดความเสียหายแก่เอกชนคนหนึ่งคนใดโดยเฉพาะ

 Cr: รวบรวมค้นคว้าโดย    ร.ต.ต. สุขสวัสดิ์  มณีโชติ     

ที่มาของกฎหมายรหว่างประเทศ

ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ(Sources of International Law)

        ระยะแรก ในสมัยโบราณถือว่าสังคมระหว่างประเทศยังไม่ปรากฏกฎหมายระหว่างประเทศที่คอยควบคุมความสัมพันธ์ระหว่างกลุ่มชนที่ยังจัดอยู่ในพวกไร้อารยธรรม ความคิดในสมัยนั้นถือว่าเพื่อนบ้านและคนต่างถิ่นเป็นศัตรู จึงหลีกเลี่ยงการติดต่อด้วย แต่ก็ยังมีกฎเกณฑ์บางอย่างซึ่งใช้ปฏิบัติต่อกันในขอบเขตจำกัดเช่น การส่งและรับผู้แทน

กฎหมายระหว่างประเทศได้วิวัฒนาการเป็นอย่างมากในสมัยกรีกและโรมัน นครรัฐกรีกในสมัยนั้นได้สร้างกฎเกณฑ์ทางกฎหมายในการติดต่อซึ่งกันและกันเพราะนครรัฐต่าง ๆ เรานั้นมีเชื้อชาติเดียวกันและพูดภาษาและนับถือศาสนาเดียวกันจึงสามารถสร้างกฎเกณฑ์ร่วมกันในการควบคุมความสัมพันธ์ระหว่างนครรัฐเรานั้นได้เช่นการส่งผู้ร้ายข้าม

เช่น การส่งผู้ร้ายข้ามแดน การกำหนดหน้าที่กงสุล การใช้ใบอนุญาโตตุลา การการระงับข้อพิพาท

ในสมัยโรมันกฎหมายระหว่างประเทศได้รับความก้าวหน้าจากหลักกฎหมายโรมัน กฎหมายโรมันมี ๒ ชนิดคือ

๑. Jus civile ใช้บังคับแก่คนโรมันเท่านั้น

2. Jus gentium เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับระหว่างคนต่างด้าว หรือคนต่างด้าวกับคนโรมัน ซึ่งมีลักษณะคล้ายกฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบัน กฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศหลายอย่างได้รับการพัฒนาไปมากเช่น กฎเกณฑ์ในการทำสงคราม กฎหมายระหว่างประเทศสมัยโรมันส่วนใหญ่ก็เป็นการนำกฎหมายภายในของโรมันเข้ามาใช้ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ

ภายหลังที่อาณาจักรโรมันได้ล่มสลาย ค.ศ. 476 โดยการรุกรานของพวกอนารยชน นับเป็นระยะความมืดมัวของอารยธรรมและกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะไม่มีองค์การกลางที่มีอำนาจเหนือดินแดนอีกต่อไป พวกอนารยชนเคลื่อนย้ายอยู่เสมอ กฎหมายก็ใช้บังคับเฉพาะภายในกลุ่มในดินแดนที่มีคนหลายพวกแต่ละพวกก็มีกฎหมายภายในของตนใช้บังคับ ความสัมพันธ์ของผู้คนอยู่กับกลุ่มของตนมากกว่าดินแดน กฎหมายระยะนั้นจึงขาดหลักเกณฑ์ที่แน่นอน

ต่อมาพวกป่าเถื่อนที่รุกรานได้หันเข้ามานับถือศาสนาคริสต์ และอยู่ร่วมกับชาวพื้นเมือง ศาสนาคริสต์จึงเริ่มมีอิทธิพลครอบคลุมอำนาจของกษัตริย์ กฎเกณฑ์ส่วนใหญ่จึงมาจากอิทธิพลทางศาสนา เช่น กฎเกณฑ์ในการทำสงคราม ซึ่งจะทำได้ต้องมีเหตุผลยุติธรรม กฎเกณฑ์ในการพักรบ เช่นห้ามต่อสู้กันตั้งแต่พระอาทิตย์ตกในวันพุธจนถึงพระอาทิตย์ขึ้นในวันจันทร์ จากนั้นไม่นานอำนาจทางศาสนาที่มีอยู่เหนือกษัตริย์ก็เสื่อมลง

ระยะที่สอง ในศตวรรษที่ 16 ศาสนาคริสต์เตียนเริ่มแตกแยกมีการเกิดของลัทธิโปรเตสแตนต์ ต่อมาในปี ค.ศ. 1492 ได้มีการค้นพบทวีปอเมริกาด้วยโคลัมบัส ทำให้เกิดปัญหาใหม่ในกฎหมายระหว่างประเทศเช่น การกำหนดหลักการในการเป็นเจ้าของดินแดนที่ค้นพบ เสรีภาพในการคมนาคมระหว่างประเทศ ก่อให้เกิดลัทธิหรือความคิดเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศหลายท่าน ซึ่งมีชื่อเสียงและความคิดเห็นของเขามีบทบาทในการสร้างกฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศ

ในปลายศตวรรษที่ 18 กฎหมายระหว่างประเทศได้เจริญก้าวหน้าไปอย่างมาก เพราะเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นสองอย่าง คือ การปฏิวัติในฝรั่งเศส และการได้อิสรภาพของสหรัฐอเมริกา ทำให้เกิดหลักการใหม่ ๆ ในกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น หลักการที่ว่าประชาชนมีสิทธิที่จะปกครองตัวเอง โดยเลือกผู้ปกครองด้วยตนเอง และหลักการในเรื่องของอำนาจอธิปไตยของรัฐ

ระยะที่สาม ตั้งแต่ศตวรรษที่ 19 เป็นต้นมาความเจริญในด้านวิทยาศาสตร์ ทำให้ทุกประเทศในโลกมีความสัมพันธ์ติดต่อกัน กฎหมายระหว่างประเทศไม่ได้ใช้เฉพาะประเทศในยุโรปเท่านั้นแต่ยังขยายไปทั่วโลกขยายไปในทวีปอเมริกา นับตั้งแต่สงครามกู้อิสรภาพของสหรัฐอเมริกา ขยายไปที่ตุรกีตั้งแต่คองเกรสกรุงปารีสค.ศ. 1856 ขยายไปที่จีนและญี่ปุ่นนับตั้งแต่อังกฤษไปติดต่อค้าขายด้วย และในทวีปแอฟริกาตั้งแต่การประชุมเบอร์ลิน ค.ศ. 1885 และประกอบกับในระยะนั้นมีการค้นพบขั้วโลกเหนือและขั้วโลกใต้ด้วย ในปลายศตวรรษที่ 19 ได้มีความพยายามที่จะรวบรวมและร่างหลักกฎหมายระหว่างประเทศ เกี่ยวกับข้อยุติข้อพิพาทโดยสันติวิธี และหลักเกณฑ์การทำสงคราม และในระยะนี้ เนื่องจากเกิดวิทยาการใหม่ ๆ ได้เกิดขึ้นหลายอย่างอันเป็นประโยชน์ต่อมนุษยชาติ เช่นในด้านการสื่อสาร ประเทศต่าง ๆ จึงเริ่มเห็นประโยชน์ในการที่จะมาร่วมกันในรูปขององค์การเพื่อรักษาผลประโยชน์ของตน ถึงได้มีการทำสนธิสัญญาระหว่างรัฐจัดตั้งองค์กรต่าง ๆขึ้น เช่นองค์การโทรเลข องค์การไปรษณีย์ ซึ่งเป็นรูปแบบขององค์การที่เสริมสร้างความร่วมมือระหว่างประเทศ และให้บริการแก่ชาติต่าง ๆ อย่างแท้จริงนั้น เป็นก้าวแรกของการเริ่มก่อตั้งองค์การระหว่างประเทศขึ้น

ในต้นศตวรรษที่ 19 จนถึงการก่อตั้งสันนิบาตชาติ กฎหมายระหว่างประเทศได้รับการพัฒนาเป็นอย่างมาก สนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศได้เกิดขึ้นมาในระยะนี้ ภายหลังสงครามโลกครั้งที่๑รัฐต่าง ๆ ได้ตระหนักถึงความจำเป็นในอันที่จะต้องจัดตั้งองค์การร่วมกัน เพื่อป้องกันสงครามดังนั้นองค์การสันนิบาตชาติถึงได้เกิดขึ้น แต่เนื่องจากรัฐต่าง ๆ ยังมีความหวงแหนในอำนาจอธิปไตยของตนอยู่ไม่ยอมสละอำนาจให้แก่องค์การกลางถึงไม่สามารถระงับสงครามได้

ระหว่างการตั้งสันนิบาตชาติไปจนถึงการก่อตั้งองค์การสหประชาชาติ กฎหมายระหว่างประเทศได้ก้าวหน้าไปพอสมควร ในการจัดตั้งศาลประจำยุติธรรมระหว่างประเทศ องค์การภูมิภาคระหว่างประเทศหลายองค์การได้เกิดขึ้น ได้มีการจัดตั้งองค์การดำเนินงานบริหารสาธารณะเพื่อผลประโยชน์ของชาติต่าง ๆ เช่นคณะกรรมการดำเนินงานแม่น้ำไรน์และแม่น้ำคานูบ คณะกรรมการนี้มีอำนาจวางกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ใช้บังคับกับทุกรัฐ ซึ่งถือว่าเป็นกฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศ

ภายหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ซึ่งก่อให้เกิดผลเสียหายแก่มนุษย์ถึง 36ล้านคน ค่าเสียหายของทรัพย์สินถึง 250 พันล้านดอลล่าร์ ถึงได้มีการจัดตั้งองค์การสหประชาชนขึ้นแทนสันนิบาตชาติ เมื่อวันที่ 26 มิถุนายน ค.ศ.1945 โดยมีวัตถุประสงค์ที่จะป้องกันสงครามและส่งเสริมความร่วมมือทางเศรษฐกิจสังคม และวัฒนธรรมระหว่างประเทศต่าง ๆ ประกอบกับหลังสงครามโลกครั้งที่สอง ได้มีวิวัฒนาการด้านเทคนิควิทยาศาสตร์ ความเจริญใหม่ ๆ ทำให้ประเทศต่าง ๆ ที่ต้องการได้รับผลประโยชน์จากความเจริญเหล่านี้ยอมสละอำนาจอธิปไตยของตนเอง รวมตัวกันก่อตั้งองค์การทางเศรษฐกิจระหว่างประเทศต่าง ๆ ขึ้นมา จึงทำให้เกิดสนธิสัญญาขึ้นมากมายซึ่งถือว่าเป็นความเจริญของกฎหมายระหว่างประเทศ

บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ

ปกติแล้วบ่อเกิด(sources) ของกฎหมายจะมีสองประเภทคือ บ่อเกิดทางรูปแบบ ( formal sources of law ) และบ่อเกิดทางเนื้อหา (material sources of law )

บ่อเกิดทางรูปแบบ( formal sources of law ) หมายถึง วิธีการ หรือกระบวนการในการสร้างกฎเกณฑ์ขึ้นมาบังคับใช้ ( กฎหมาย) เช่น กลไกหรือกระบวนการทางนิติบัญญัติตามรัฐธรรมนูญในการผ่านร่างกฎหมาย

บ่อเกิดทางเนื้อหา (material sources of law ) หมายถึง “หลักฐาน” ที่แสดงการมีอยู่ของกฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับโดยทั่วไปและมีผลผูกพันผู้ถูกใช้บังคับ เช่น กฎหมายลายลักษณ์อักษร คำพิพากษาของศาล กฎหมายจารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไป

        แต่อย่างไรก็ตามกฎหมายระหว่างประเทศไม่มีบ่อเกิดทางรูปแบบ มี แต่บ่อเกิดในทางเนื้อหา ในลักษณะที่เป็น หลักฐานอันแสดงการมีอยู่ของกฎเกณฑ์ระหว่างประเทศอันเป็นที่ยอมรับและถือปฏิบัติของรัฐต่าง

๑.บ่อเกิดที่เป็นลายลักษณ์อักษร

          บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นลายลักษณ์อักษร ได้แก่ สนธิสัญญา(Treaty) ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ มาตรา ๒ อนุมาตรา ๑(a) ได้ให้คำนิยามว่า สนธิสัญญา หมายถึง ความตกลงระหว่างประเทศที่ทำขึ้นเป็นเอกสารฉบับเดียว หรือสองฉบับ หรือหลายฉบับ และไม่ว่าจะเรียกชื่อว่าอะไรก็ตาม  จากคำนิยามข้างต้น สามารถแยกองค์ประกอบของสนธิสัญญาได้ดังนี้

                   ๑. เป็นความตกลงระหว่างประเทศ ระหว่างรัฐ

                   ๒. อยู่ในรูปแบบของลายลักษณ์อักษร

                   ๓. ตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ (ก่อตั้งให้เกิดนิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเท่านั้น)

          อนึ่ง ปัจจุบันรัฐได้ทำตราสารระหว่างประเทศที่มีลักษณะเป็นทางการน้อยกว่าสนธิสัญญาอย่างแพร่หลาย ที่เรียกว่า “บันทึกความเข้าใจ” (Memorandum of Understandings: MOUs) หรือ “แถลงการณ์ร่วม” (Joint Communique) การทำความตกลงระหว่างประเทศแบบนี้ โดยส่วนใหญ่แล้ว มักจะเป็นความตกลงที่ไม่มีผลผูกพันทางกฎหมาย(non-legal binding agreement) อย่างไรก็ดี ในบางกรณีซึ่งอยู่ภายใต้เงื่อนไขบางประการ “บันทึกความเข้าใจ” หรือ แถลงการณ์ร่วม” อาจมีลักษณะเป้นสนธิสัญญาก็ได้ โดยพิจารณาจากเกณฑ์ ๓ ประการดังนี้

                   ๑. ถ้อยคำ หรือภาษาที่ใช้ในการแถลงการณ์ร่วม

                   ๒. บริบทสภาพแวดล้อมขณะทำ “แถลงการณ์ร่วม”

                   ๓. ทางปฏิบัติของรัฐที่เกี่ยวข้องในภายหลังที่ทำ “แถลงการณ์ร่วม”

                   ทั้งสามปัจจัยนี้ให้พิจารณาประกอบกัน หากพิจารณาแล้วสามารถยืนยันได้ว่ารัฐที่ทำ “แถลงการณ์ร่วม” มีเจตนาก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ “แถลงการณ์ร่วม” นั้นก็มีลักษณะเป็นสนธิสัญญา มิใช่เพียงแค่บันทึกการอภิปรายในเรื่องเรื่องหนึ่งเท่านั้น

๒.บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

กฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท คือ กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ(customary international law) และหลักกฎหมายทั่วไป(general principles of law) โดยแยกอธิบายได้ดังนี้

๑. กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า องค์ประกอบสำคัญที่ขาดเสียมิได้ (condition sine qua non) ของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศมีอยู่ ๒ ประการ คือ องค์ประกอบภายนอกที่เรียกว่า ทางปฏิบัติของรัฐ(state practice) และองค์ประกอบด้านจิตใจคือ ความรู้สึกเชื่อมั่นว่าเป็นสิ่งที่จำต้องปฏิบัติตาม(opinio juris sive necessitates) เพราะมีภาระหน้าที่ตามกฎหมาย

ทางปฏิบัติของรัฐ(state practice)

ทางปฏิบัติของรัฐนั้นมีได้ทั้งการกระทำ(action) ซึ่งการกระทำนั้นอาจเป็นการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ (เช่น การตรากฎหมายภายใน) ฝ่ายบริหาร(เช่น หนังสือโต้ตอบทางการทูตที่กระทำโดยกระทรวงการต่างประเทศ) และฝ่ายตุลาการ(เช่น คำพิพากษาของศาล) ก็ได้ และรวมถึงการงดเว้นการกระทำ(omission) หรือการนิ่งเฉยด้วย โดยเฉพาะการงดเว้นการกระทำที่ประกอบด้วย opinion juris จะมีน้ำหนักมากพอที่จะก่อให้เกิดหรือยืนยันความมีอยู่ของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศ

สำหรับคุณสมบัติในทางปฏิบัติของรัฐที่จะก่อให้เกิดกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศได้นั้น โดยทั่วไปแล้วต้องมีคุณสมบัติคือ ทางปฏิบัตินั้นต้องมีการปฏิบัติติดต่อซ้ำ ๆ กัน(repetition) เป็นเวลานานสอดคล้องกัน และแพร่หลายทั่วไป อย่างไรก็ตามกฎหมายระหว่างประเทศบางสาขา กฎเกณฑ์บางอย่างได้ก่อตัวและตกผลึกกลายเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศอย่างรวดเร็ว เช่น หลักการห้ามยึดครองอวกาศ ดังนั้นปัจจัยด้านเวลาจึงไม่มีความสำคัญมากอย่างเช่นในอดีตยุคแรกๆของกฎหมายระหว่างประเทศ

นอกจากนี้คำพิพากษาของศาลโลกในคดี The North Sea Continental Shelf ได้ยืนยันว่า ทางปฏิบัติของรัฐที่เกิดขึ้นภายในระยะเวลาอันสั้นมิได้เป้นอุปสรรคขัดขวางของการก่อตัวของกฎเกณฑ์ใหม่ของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศแต่อย่างใด

สำหรับการพิสูจน์หรือหลักฐานของทางปฏิบัติของรัฐนั้นอาจอ้างอิงได้จากหลายแหล่ง เช่น  คำพิพากษาของศาลภายใน กฎหมายภายใน เอกสารโต้ตอบทางการทูต เป็นต้น

องค์ประกอบด้านจิตใจ(opinio juris sive necessitates)

          ทางปฏิบัติของรัฐโดยลำพังไม่สามารถก่อให้เกิดกฎหมายประเพณีขึ้นมาได้ แต่ต้องประกอบด้วยองค์ประกอบทางด้านจิตใจที่เรียกว่า opinio juris  หมายถึง เป็นความเชื่อมั่นว่าเป็นสิ่งต้องกระทำเพราะเป็นภาระหน้าที่ตามกฎหมายบังคับให้กระทำ หรือกฎหมายบังคับว่าต้องกระทำ หรืองดเว้นการกระทำ ว่ามีพันธะหรือภาระหน้าที่มิใช่เพียงความสะดวก มิใช่เป็นเรื่องเพียงมารยาททางการทูต หรืออัธยาศัยไมตรีระหว่างประเทศ

การมีผลผูกพันของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างเทศ

          โดยปกติแล้ว กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศจะผูกพันรัฐ โดยรัฐนั้นไม่ต้องแสดงเจตนายอมรับแต่ประการใด เว้นเสียแต่รัฐพิสูจน์ได้ว่า ตนได้คัดค้านทางปฏิบัติในเรื่องนั้นมาตั้งแต่เริ่มแรก และคัดค้านมาโดยตลอด ก่อนที่ทางปฏิบัตินั้นจะตกผลึกกลายเป้นกฎหมายประเพณี เงื่อนไขของการคัดค้านมาตั้งแต่เริ่มแรกนั้นได้รับการยืนยันจากศาลโลก

          อย่างไรก็ตาม รัฐที่เพิ่งเกิดใหม่ ไม่ว่าจะเป้นกรณีของการได้รับเอกราชหลังยุคล่าอาณานิคมก็ดี หรือแยกตัวออกเป็นประเทศใหม่ก็ดี ดังกรณีของการล่มสลายของประเทศโซเวียดก็ดี ประเทศใหม่เหล่านี้ไม่มีโอกาสคัดค้านกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศหลายเรื่อง ดังนั้น รัฐใหม่จึงผูกพันและต้องปฏิบัติตามกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศในเรื่องต่าง ๆ

          นอกจากนี้ ความผูกพันของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศยังขึ้นอยู่กับว่าประเภทของกฎหมายประเพณีอีกด้วย ว่าเป็นกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศแบบสากลแล้ว ก็จะผูกพันทุกรัฐเป็นการทั่วไป แต่หากเป้นกฎหมายประเพณีแบบภูมิภาคหรือท้องถิ่น ก็จะผูกพันเฉพาะรัฐที่อยู่ในภูมิภาคนั้นเท่านั้น

ตัวอย่างของกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศที่ศาลโลกใช้ในการตัดสินคดี

          ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้มีโอกาสใช้กฎหมายประเพณีระหว่างประเทศหลายครั้ง เช่น หลักการเคารพอำนาจอธิปไตยทางดินแดนของรัฐอื่น ๆ หลักการห้ามการใช้กำลังทางทหาร หลักการระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี หลักห้ามการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐ หลักป้องกันตัวเองภายใต้เงื่อนไขของความจำเป็นและหลักความได้สัดส่วน หลักความละเมิดมิได้ในตัวบุคคลและสถานทูต หลักความคุ้มกันของประมุขของรัฐและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ หลักการห้ามการได้มาซึ่งดินแดนของรัฐโดยการใช้กำลัง หลักการตีความสนธิสัญญาต้องเป็นไปโดยสุจริตใจและตามความหมายธรรมดา เป็นต้น

๒. หลักกฎหมายทั่วไป(general principles of law)

          ธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ มาตรา ๓๘(c) รับรองหลักกฎหมายทั่วไปว่าเป็นกฎหมายที่ศาลโลกสามารถนำมาใช้ในการพิจารณาคดีได้ ซึ่งข้อความในมาตรา ๓๘(c) ก็มีข้อความคล้ายกับมาตรา ๓๘ ของธรรมนูญศาลยุติธรรมฯ เดิม ประวัติความเป้นมาของการร่างหลักฎหมายทั่วไปนั้น สมควรกล่าวถึงพอสังเขปเพื่อเพิ่มความเข้าใจ ในช่วงเวลาก่อนที่จะมีการตั้งศาลโลกเก่านั้น ได้มีคณะกรรมธิการยกร่างธรรมนูญศาลโลกเก่า เรียกว่า Advisory Committee of Jurists โดนคณะกรรมธิการยกร่างธรรมนูญชุดนี้เห็นตรงกันในหลักการว่า ที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นสนธิสัญญาและกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศอาจไม่เพียงพอที่จะให้ศาลใช้กฎหมายเพื่อระงับข้อพิพาทได้ และโดยหลักศาลก็ไม่สามารถไม่พิจารณาคดีโดยอ้างว่าไม่มีกฎหมายที่จะตัดสินคดีได้ ดังนั้น คณะกรรมธิการจึงเห็นว่าควรมีการบัญญัติที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศประเภทที่ ๓ เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมาย โดยในชั้นแรก Baron Descamps ในฐานะประธานจึงได้เสนอวลีดังนี้ “the rules of international law as recognized by the lagal conscience of civilized nation” ข้อเสนอของท่าน Baron Descamps ได้ถูกวิจารณ์หลายประเด็น เช่น Elihu Root นักกฎหมายชาวอเมริกัน กล่าวว่า ไม่เข้าใจในวลีดังกล่าว ในขณะที่ศาสตร์ตราจารย์ Albert Geouffre de Lapredelle ผู้แทนของประเทศฝรั่งเศส เห็นว่า ควรร่างด้วยภาษาที่สั้นกระชับ ซึ่งท่านเสนอให้ใช้คำว่า “the Court shall judge inaccordance with law, justice and equity.” และยังได้ย้ำอีกว่าศาลโลกไม่ควรแสดงบทบาทในฐานะเป็นผู้บัญญัติกฎหมายเสียเอง รวมถึงได้เสนอให้ตัดคำว่า “civilized nation” ออกเพราะฟุ่มเฟือย เนื่องจากคำว่า “กฎหมาย” ได้มีนัยยะบ่งบอกถึงความมีอารยธรรมแล้ว แต่ข้อเสนอนี้ไม่ได้รับการยอมรับ ส่วน Lord Phililimore ผู้แทนของประเทศอังกฤษเห็นว่า ความคิดเห็นที่แตกต่างในหมู่คณะกรรมธิการนี้ มาจากธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายที่แตกต่างกันระหว่างระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรปกับระบบคอมมอนลอว์ โดนเฉพาะเกี่ยวกับบทบาทของผู้พิพากษา โดยในระบบซีวิลลอว์จำกัดบทบาทของผู้พิพากษาเพียงแค่ใช้และตีความกฎหมายในขณะที่คอมมอนลอว์ ผู้พิพากษามีบทบาทในการสร้างหลักกฎหมาย และต่อมาภายหลังได้มีการแก้ไขโดย Lord Phililimore ในมี่สุด มาตรา ๓๘ บัญญัติว่า “The general principles of law recognized by civilized nations” ซึ่งตามความเห็นของ Lord Phililimore คำว่า “The general principles of law” หมายถึง ภาษิตกฎหมาย และต่อมาวลีที่ว่า “The general principles of law recognized by civilized nations” ก็ได้รับการยอมรับอีกครั้งหนึ่ง ในมาตรา ๓๘ แห่งธรรมนูญศาลโลกใหม่

          หลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลโลกใช้ในการตัดสินข้อพิพาทนั้นอาจเป้นหลักกฎหมายทั่วไปที่มาจากกฎหมายสารบัญญัติหรือกฎหมายวิธีสารบัญญัติก็ได้ มีตัวอย่างคดีหลายคดีที่ศาลโลกอ้างหลักกฎหมายทั่วไป ตัวอย่างทั่วไปที่ศาลโลกอ้างอิง เช่น หลักการมีอำนาจพิจารณาเขตอำนาจของตนเอง หละกความรับผิดชอบของรัฐอันเกิดจากการละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศ หลักกฎหมายการนิ่งเฉยไม่ทักท้วง หลักไม่มีรัฐใดใช้อำนาจอธิปไตยเหนือรัฐอื่นได้ เป็นต้น

          มาตรา ๓๘ บัญญัติว่า “The general principles of law recognized by civilized nation” มีข้อสังเกตเกี่ยวกับถ้อยคำดังนี้

          ประการแรก นักกฎหมายระหว่างประเทศอธิบายข้อแตกต่างระหว่าง “หลักกฎหมายทั่วไป” กับ “กฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ” โดย Sir Fitzmaurice อธิบายว่า กฎหมายมิได้ประกอบด้วย กฎเกณฑ์ ในเรื่องต่าง ๆ แต่ยังมีหลักกฎหมายที่อยู่เบื้องหลัง หรือเป็นพื้นฐานของกฎเกณฑ์ต่าง ๆ กล่าวอีกนัยหนึ่ง กฎเกณฑ์ต่าง ๆ ล้วนแต่มีพื้นฐานมาจากหลักกฎหมายที่สำคัญ ในขณะที่ศาสตร์ตราจารย์ Bin Cheng อธิบายว่า กฎหมายระหว่างประเทศมิได้ประกอบด้วยกฎเกณฑ์เฉพาะเรื่องที่มีวัตถุประสงค์ในทางปฏิบัติในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง แต่ประกอบด้วยหลักกฎหมายทั่วไปซึ่งแฝงอยู่เบื้องหลังกฎเกณฑ์ต่าง ๆ เหล่านั้น โดยหลักฎหมายทั่วไปนี้เป็นคุณลักษณะสำคัญยิ่งของกฎหมาย

          ประการที่สอง มีข้อสังเกตว่า ปัจจุบัน คำว่า “...recognized by civilized nation”นั้น มิได้มีความหมายในทางนิติศาสตร์แต่ประการใด เพราะหากมีการให้ความสำคัญของถ้อยคำดังกล่าวอาจถูกมองว่าเป้นการเลือกปฏิบัติและย้อนไปสู่เรื่องการเมืองในสมัยอาณานิคมอีกด้วย

          ประการที่สาม ในประเด็นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่าง หลักกฎหมายทั่วไป กับ กฎหมายธรรมชาติ นั้น ยังเห็นแตกต่างกันอยู่ โดยแบ่งออกเป็นสองฝ่าย กล่าวคือ นักกฎหมายฝ่ายแรก เห็นว่า คำว่า “หลักกฎหมายทั่วไป” นั้น มีความหมายเหมือนกับ กฎหมายธรรมชาติ ในขณะที่อีกฝ่ายเห็นว่า ทั้งสองคำมีความหมายต่างกัน นักกฎหมายเยอรมัน อย่าง Karl Strupp เห็นว่า หลักกฎหมายทั่วไปนั้นหมายถึง กฎหมายบ้านเมือง ของประเทศต่าง ๆ ซึ่งไม่ใช่เป็นกฎหมายธรรมชาติ และกฎหมายธรรมชาติ หมายถึง กฎหมายที่มีพื้นฐานมาจากความรู้สึกผิดชอบชั่วดีทางศีลธรรม กล่าวโดยสรุปคือ หลักกฎหมายทั่วไปคือ กฎหมายขิงนักกฎหมาย

          นอกจากนี้ ข้อสังเกตที่สำคัญอีกประการหนึ่งก็คือ หลักกฎหมายทั่วไป กับกฎหมายประเพณีระหว่างประเทศจะมีความคล้ายคลึงกันมากเนื่องจากต่างเป็นกฎหมาย ที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรทั้งคู่

ตัวอย่างของหลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลโลกนำมาตัดสินคดี  

          แม้ที่ผ่านมาศาลโลกมักจะไม่ค่อยอ้างหลักกฎหมายทั่วไปเพื่อใช้ในการตัดสินคดีมากเท่าใด แต่ศาสตร์ตราจารย์ Bin Cheng ก็ได้ยกตัวอย่างของหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น หลักการดำรงรักษาตัวเอง หลักสุจริต หลักความรับผิดชอบของรัฐ และหลักกฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาความ เช่น หลักความเป็นที่สุดของคำพิพากษา เป็นต้น

          ส่วนหลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลโลกนำมาเป็นกฎหมายในการตัดสินคดีหรืออ้างอิงประกอบเหตุผลในการพิพากษาได้แก่ หลักสุจริต หลักความรับผิดชอบของรัฐ หลักความนิ่งเฉยไม่ยอมทักท้วง เป็นต้น

๓. เครื่องช่วยศาลโลกในการกำหนดกฎเกณฑ์ของกฎหมาย

          มาตรา ๓๘ แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้รับรองว่าคำตัดสินของสาลและคำสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นที่ยอมรับอย่างมาก มีฐานะเป็นเครื่องช่วยกำหนดกฎเกณฑ์ของกฎหมาย มีข้อสังเกตที่สำคัญว่าทั้งคำตัดสินของศาลและคำสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศนั้น โดยตัวมันเองมิได้เป็น กฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นเพียงเครื่องช่วยผู้พิพากษาในการค้นหาหรือยืนยันความมีอยู่ของกฎหมายระหว่างประเทศเท่านั้น กล่วงอีกนัยหนึ่งคำตัดสินของศาลระหว่างประเทศมิใช่เป็นที่มาของกฎหมายโดยตรงในการพิจารณาคดีระหว่างประเทศ 

          ในเรื่องคำพิพากษาของศาลในฐานะที่เป็นเครื่องช่วยกำหนดกฎเกณฑ์ ของกฎหมายนั้นมีข้อสังเกตุเบื้องต้นว่า ในมาตรา ๓๘ แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศใช้คำว่า “คำตัดสินของศาล” จึงอาจตีความได้ว่า คำตัดสินของศาลนี้มิได้จำกัดเฉพาะศาลโลกเท่านั้นแต่รวมถึงศาลระหว่างประเทศอื่น ๆ ด้วยเช่น ศาลกฎหมายทะเลตามอนุสัญญากฎหมายทะเล ค.ศ.๑๙๘๒ และศาลอาญาระหว่างประเทศยิ่งไปกว่านั้น ในตำรา Oppenheim’s International Law ยังให้ความสำคัญของคำตัดสินของศาลภายในรัฐด้วยว่าเป็นหลักฐานหรือเครื่องกำหนดกฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศได้

         

๑.คำพิพากษาของศาล

แม้คำพิพากษาของศาลโลกจะมิใช่มีสถานะเป็นกฎหมายก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติคำพิพากษาของศาลโลก และความเห็นแยกต่างหาก กับความเห็นแย้งของผู้พิพากษา แต่ละท่านมักจะอ้างอิงคำพิพากษาศาลโลกทั้งเดิมและปัจจุบันอยู่เสมอ อดีตผู้พิพากษาศาลโลกนามว่า Shahabudeenf ได้เขียนหนังสือเล่มหนึ่งชื่อว่า Precedent in International Court แสดงให้เห็นว่า แม้คำพิพากษาของศาลโลกในคดีก่อน ๆ จะมิได้เป็นกฎหมายก็ตาม อีกทั้งในธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ มาตรา ๕๙ ก็บัญญัติว่า คำพิพากษาของศาลโลกนั้นผูกพันเฉพาะคู่ความพิพาทในคดีนั้นเท่านั้น กล่าวอีกนัยหนึ่ง ตามธรรมนูญศาลโลกได้ปฏิเสธทฤษฎี stare desicis ของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ แต่ในทางปฏิบัติศาลโลกก็มักจะอ้างเหตุผลที่ปรากฏคำพิพากษาอยู่เสมอเพื่อโน้มน้าวหรือสนับสนุนเหตุผลในคำพิพากษาหรือเป้นตัวอย่างเพื่อยืนยันหลักกฎหมายในบางเรื่อง เช่น การประเมินคุณค่าของแผนที่ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ของประเทศอินโดนีเซียกับมาเลเซีย ศาลโลกได้อ้างเหตุผลที่เคยตัดสินในคดีระหว่างประเทศบูร์กิน่าฟาโซกับสาธารณรัฐมาลี เป็นต้น

๒.คำสอนของนักกฎหมายระหว่างประเทศ

แนวความคิดที่ว่า คำสอนหรือทฤษฎีของนักนิติศาสตร์ที่ปรากฏในหนังสือ บทความในวารสารหรือหมายเหตุคำพิพากษาใน Law Reports ไม่ถือว่าเป็น “กฎหมายบ้านเมือง” นี้เป็นแนวความคิดของระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรปมานานแล้ว ในประมวลกฎหมายแพ่งของหลายประเทศไม่ยอมรับผลงานของนักนิติศาสตร์ว่าเป็นกฎหมายอันศาลจะนำมาตัดสินคดีได้ อย่างไรก็ดีผลงานของนักนิติศาสตร์มีคุณูปการอย่างมากในการพัฒนาหลักกฎหมายโดยการอธิบายหลักกฎหมายให้มีความชัดเจนมากขึ้น หรือเสนอวิธีการตีความกฎหมาย หลักกฎหมายบางหลักก็พัฒนามาจากคำสอนหรือทฤษฎีของนักนิติศาสตร์ อย่างไรก็ตาม ด้วยความเจริญและแพร่หลายของการจัดเก็บข้อมูล ทำให้สามารถเข้าถึงข้อมูลบันทึกอื่น ๆ รวมทั้งรายงานต่าง ๆ ได้สะดวกขึ้น ทำให้การพึ่งพาคำสอนที่ปรากฏในตำราหรือบทความมีความสำคัญลดน้อยถอยลงกว่าในอดีต ความสำคัญของผลงานของศาสตร์ตราจารย์ทางกฎหมายนั้นเป็นธรรมเนียมประเพณีที่มีมายาวนานของภาคพื้นยุโรป ดังนั้น เป็นไปได้ที่ มาตรา ๓๘(d) น่าจะได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การกระทำฝ่ายเดียวในฐานะเป็นบ่อเกิดของพันธกรณีระหว่างประเทศ(Unilateral Act)

          แม้มาตรา ๓๘ แห่งธรรนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศจะมิได้ระบุว่าการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐหรือขององค์การระหว่างประเทศว่าเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศหรือพันธกรณีระหว่างประเทศ แต่ทั้งคำพิพากษาของศาลโลก งานเขียนของนักนิติศาสตร์ รวมถึงทางปฏิบัติของรัฐต่างก็ยอมรับถึงความสำคัญของการกระทำฝ่ายเดียวขอรัฐว่าสามารถก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในระดับระหว่างประเทศได้ อย่างไรก็ตามมีข้อความระวังว่า การกระทำฝ่ายเดียวโดยเฉพาะที่เป็นการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐนั้น แม้โดยตัวมันเองมิได้มีสถานะเป็น “บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ” ก็ตาม แต่ก็เป็น “บ่อเกิดของพันธกรณีระหว่างประเทศ” ได้ กล่าวโดยสรุปแล้ว เป้นที่ยอมรับกันทั่วไปว่า การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐมิได้เป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นที่มาของพันธกรณีระหว่างประเทศ

การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐ(Unilateral Act of State)

          ในการดำเนินความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐในรูปแบบต่าง ๆ โดยเฉพาะที่อยู่ในรูปของ คำประกาศ นั้นมีความสำคัญมาก เนื่องจากปัจจุบัน เมื่อมีการประชุมสุดยอดในระดับผู้นำของรัฐอย่างประมุขของรัฐหรือประมุขของรัฐบาล หรือรัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศหรือ ในที่ประชุมองค์การระหว่างประเทศมักจะมีการทำคำประกาศฝ่ายเดียว แบบร่วมกันเรียกว่า แถลงการณ์ร่วม หรือบุคคลที่กล่าวมาข้างต้นอาจแถลงนโยบาย แสดงความคิดเห็นจุดยืนทางการเมืองหรือท่าทีในเรื่องใดเรื่องหนึ่งต่อสาธารณะอันอาจมีผลผูกพันธ์ทางกฎหมายระหว่างประเทศได้

คำนิยามของการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐ

          ศาลโลกได้อธิบายการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐว่า หมายถึงการแสดงเจตนาในเรื่องใดเรื่องหนึ่งซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับสถานการณ์ทางกฎหมาย หรือข้อเท็จจริงในเรื่องใดเรื่องหนึ่งก็ได้ โดยคำประกาศฝ่ายเดียวนั้นอาจก่อให้เกิดผลผูกพันทางกฎหมายได้

          สำหรับหลักกฎหมายที่เป็นพื้นฐานสำคัญของการมีผลผูกพันทางกฎหมายของการกระทำฝ่านเดียวคือหลักสุจริต ในประเด็นนี้ ศาลโลกในคดีการทดลองอาวุธนิวเคลียร์ กล่าวว่า “หลักความสุจริตนั้นไม่เพียงแต่เป็นหลักกฎหมายสำคัญของกฎหมายสนธิสัญญาแต่ยังคงเป็นกฎหมายของการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐด้วย”

          การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐ โดยตัวเองมิใช่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นเพียงที่มาของพันธกรณีระหว่างประเทศ ก่อให้เกิดผลผูกพันรัฐในทางกฎหมาย อย่างไรก็ดี การกระทำฝ่ายเดียวของรัฐไม่จำเป็นต้องก่อให้เกิดผลผูกพันทางกฎหมายในทางระหว่างประเทศเสมอไป การกระทำฝ่ายเดียวจะมีผลผูกพันทางกฎหมายหรือไม่ยังขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการ

          ใน Guiding Priciples เกี่ยวกับการกระทำฝ่ายเดียวที่จัดทำขึ้นโดยคณะกรรมธิการกฎหมายระหว่างประเทศ(ILC) ได้สรุปหลักเกณฑ์ที่จะใช้เป็นแนวทางพิจารณาสถานะทางกฎหมายของการกระทำฝ่ายเดียวของรัฐมีดังนี้ เจตนาที่รัฐทำคำประกาศ การประกาศต่อที่สาธารณะ บริบทสภาพแวดล้อมที่เกี่ยวข้อง รวมถึงสถานะหรือตำแหน่งหน้าที่ของผู้ทำคำประกาศฝ่ายเดียว ไม่จำเป็นต้องมุ่งกระทำต่อรัฐใดรัฐหนึ่งเป็นการเฉพาะเจาะจง แม้รัฐจะทำคำประกาศฝ่ายเดียวเป็นการทั่วไปก็อาจมีผลผูกพันทางกฎหมายได้ อีกทั้งไม่จำเป็นต้องมีรัฐอื่นแสดงเจตนายอมรับคำประกาศนั้นด้วย

          ส่วนแบบ ของการกระทำฝ่ายเดียวนั้น กฎหมายระหว่างประเทศมิได้กำหนดรูปแบบไว้ ดังนั้น การกระทำฝ่ายเดียวอาจอยู่ในรูปแบบของวาจา หรือ ลายลักษณ์อักษรก็ได้

Cr: คำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศ(ประสิทธิ์  ปิวาวัฒนพานิช)

กระบวนการสอบสวนเด็ก

1. การให้ความหมาย

                1.1 การสอบสวน

          ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ได้บัญญัติความหมายของคำว่า “สอบสวน” ใน มาตรา 2(11) ไว้ ดังนี้

          การสอบสวน หมายความถึง การรวบรวมพยานหลักฐาน และการดำเนินการทั้งหลายอื่นตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้ ซึ่งพนักงานสอบสวนได้ทำไปเกี่ยวกับความผิดที่กล่าวหา เพื่อที่จะทราบข้อเท็จจริงหรือการพิสูจน์ความผิด และเพื่อจะเอาตัวผู้กระทำผิดมาฟ้องลงโทษ

            1.2 เด็ก และ เยาวชน

          พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. ๒๕๕๓ ได้ให้นิยามของคำว่า “เด็ก” และ “เยาวชน” ไว้ในมาตรา ๔ ดังนี้

          “เด็ก” หมายความว่า บุคคลอายุยังไม่เกินสิบห้าปีบริบูรณ์

          “เยาวชน” หมายความว่า บุคคลอายุเกินสิบห้าปีบริบูรณ์ แต่ยังไม่ถึงสิบแปดปีบริบูรณ์

การนับอายุของบุคคลให้เริ่มนับแต่วันเกิด ในกรณีที่รู้ว่าเกิดเดือนใด แต่ไม่รู้วันเกิดให้นับวันที่ 1 แห่งเดือนนั้น เป็นวันเกิด แต่ถ้าพ้นวิสัยที่จะหยั่งรู้เดือนและวันเกิดของบุคคลใดให้นับอายุบุคคลนั้น ตั้งแต่วันต้นปีปฏิทิน (วันที่ 1 มกราคม) ซึ่งเป็นปีที่บุคคลนั้นเกิด ตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 16

2. การสอบสวนคดีเกี่ยวกับเด็กและเยาวชน

            2.1 เจ้าพนักงานผู้มีอำนาจสอบสวน

                 2.1.1 พนักงานสอบสวน

              ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาได้บัญญัติให้ความหมายไว้ ดังนี้

                     มาตรา 2(6) ได้ให้คำจำกัดความไว้ว่า “พนักงานสอบสวน” หมายความถึงเจ้าพนักงานซึ่งกฎหมาย ให้มีอำนาจและหน้าที่ทำการสอบสวน

  มาตรา 18 ในจังหวัดอื่นนอกจากจังหวัดพระนครและจังหวัด ธนบุรี พนักงานฝ่ายปกครอง หรือตำรวจชั้นผู้ใหญ่ ปลัดอำเภอ และ ข้าราชการตำรวจซึ่งมียศตั้งแต่ชั้นนายร้อยตำรวจตรีหรือเทียบเท่า นายร้อยตำรวจตรีขึ้นไป มีอำนาจสอบสวนความผิดอาญาซึ่งได้เกิด หรืออ้าง หรือเชื่อว่าได้เกิดภายในเขตอำนาจของตน หรือผู้ต้องหามีที่อยู่ หรือถูกจับภายในเขตอำนาจของตนได้

  สำหรับในจังหวัดพระนคร และจังหวัดธนบุรี ให้ข้าราชการตำรวจ ซึ่งมียศตั้งแต่ชั้นนายร้อยตำรวจตรี หรือเทียบเท่านายร้อยตำรวจตรีขึ้นไป มีอำนาจสอบสวนความผิดอาญาซึ่งได้เกิด หรืออ้าง หรือเชื่อว่าได้เกิดภายในเขตอำนาจของตน หรือผู้ต้องหา มีที่อยู่ หรือถูกจับ ภายในเขตอำนาจ ของตนได้

     2.1.2 พนักงานอัยการ

     ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(5) ได้ให้ความหมายของคำว่า “พนักงานอัยการ” ไว้ว่า เจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่ฟ้องผู้ต้องหาต่อศาล ทั้งนี้จะเป็นข้าราชการในกรมอัยการหรือเจ้าพนักงานอื่นผู้มีอำนาจเช่นนั้นก็ได้

          2.2 กระบวนการสอบสวนคดีเกี่ยวกับเด็กและเยาวชน

              แบ่งเป็น 3 กระบวนการ ดังนี้

      1) กระบวนการสอบสวนชั้นพนักงานสอบสวน

      2) กระบวนการสอบสวนชั้นอัยการ

      3) กระบวนการสอบสวนชั้นสถานพินิจ

            กระบวนการสอบสวนชั้นพนักงานสอบสวน

                      หลังจากการจับกุมเด็กหรือเยาวชน ซึ่งต้องหาว่ากระทำความผิด หรืออาจมีการถูกเรียกมา ส่งตัวมา หรือเข้าหาพนักงานสอบสวนเอง หรืออาจมีผู้นำตัวเด็กหรือเยาวชนนั้นเข้ามอบตัวต่อพนักงานสอบสวน จากกรณีต่างๆดังที่กล่าวมานี้ เมื่อเด็กหรือเยาวนปรากฏตัวอยู่ต่อหน้าพนักงานสอบสวน พนักงานสอบสวนมีหน้าที่ต้องสอบถามเด็กหรือเยาวชนเกี่ยวกับข้อมูลเบื้องต้น อันได้แก่                ชื่อตัว ชื่อสกุล และรายละเอียดเกี่ยวกับบิดา มารดา ผู้ปกครอง บุคคลหรือองค์การซึ่งเด็กหรือเยาวชนอาศัยอยู่ด้วยเป็นต้น แล้วแจ้งข้อกล่าวหาให้บุคคลดังกล่าวทราบ รวมถึงแจ้งให้ผู้อำนวยการสถานพินิจที่เด็กหรือเยาวชนนั้นที่อยู่ในเขตรับผิดชอบ โดยให้กระทำในสถานที่ที่เหมาะสม ไม่เลือกปฏิบัติ และไม่ปะปนกับผู้ต้องหาอื่นหรือมีบุคคลอื่นที่ไม่เกี่ยวข้องอยู่ในสถานที่นั้นอันมีลักษณะเป็นการประจานเด็กหรือเยาวชน ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 มาตรา 70 และเมื่อสอบถามข้อมูลเบื้องต้นแล้ว ให้พนักงานสอบสวนดำเนินการตามมาตรา 134 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาโดยอนุโลม ให้แล้วเสร็จภายใน 24 ชั่วโมง นับตั้งแต่เวลาที่เด็กหรือเยาวชนมาถึงสถานที่ทำการของพนักงานสอบสวน และเมื่อพนักงานสอบสวนทำการสอบสวนปากคำเด็กหรือเยาวชนเสร็จ ต้องส่งตัวเด็กหรือเยาวชนไปยังศาลเพื่อตรวจสอบการจับกุมทันที เว้นแต่คดีที่พนักงานสอบสวนเห็นว่าคดีอาจเปรียบเทียบปรับได้ พนักงานสอบสวนก็มีอำนาจเปรียบเทียบคดีได้โดยไม่ต้องแจ้งการจับกุมและการควบคุมไปสถานพินิจ ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 72 วรรคท้าย

ในส่วนของการสอบสวนของพนักงานสอบสวนตาม มาตรา 134 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญานั้น นอกจากจะให้กระทำในสถานที่ที่เหมาะสมโดยไม่เลือกปฏิบัติ และไม่ปะปนกับผู้ต้องหาอื่นหรือมีบุคคลอื่นที่ไม่เกี่ยวข้องอยู่ในสถานที่นั้นเพื่อเป็นหลักประกันว่าจะไม่เกิดลักษณะอันเป็นการประจานเด็กหรือเยาวชนแล้ว ยังมีวัตถุประสงค์เพื่อมิให้เด็กรับรู้และรับการถ่ายทอดพฤติกรรมที่ไม่ดีจากผู้ใหญ่  มิให้เด็กหรือเยาวชนถูกผู้ใหญ่รังแก และในการสอบสวนของพนักงานสอบสวนนั้น ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ และมาตรา 134 ตรีกำหนดให้พนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำด้วย ซึ่งในคดีอาญาทั่วไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 143 กำหนดให้พนักงานสอบสวนถามปากคำผู้ต้องหาชั้นสอบสวนเสร็จแล้ว จะต้องส่งสำนวนให้พนักงานอัยการวินิจฉัยชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน หากเห็นว่าพนักงานสอบสวนสอบปากคำไม่ครบถ้วน สามารถส่งไปให้พนักงานสอบสวนทำการสอบสวนเพิ่มเติมได้ และอาจมีการให้พนักงานสอบสวนเข้าร่วมสอบปากคำในคดีที่เด็กตกเป็นผู้ต้องหา ผู้เสียหาย และพยานพนักงานอัยการสามารถซักถามเพิ่มเติมได้ หรือซักถามจากพนักงานสอบสวนโดยเป็นการสอบถามเพิ่มเติมเพื่อให้ได้ข้อเท็จจริงที่ครบถ้วน โดยเด็กจะได้ไม่ต้องให้การซ้ำ ๆ ซึ่งการที่พนักงานอัยการช่วยในการสอบปากคำเด็ก จะช่วยให้ได้ข้อเท็จจริงครบถ้วนมากขึ้น ซึ่งสามารถนำไปเป็นพยานหลักฐานในศาลได้

โดยการสอบสวนนั้นหากเด็กหรือเยาวชนไม่สามารถสื่อสารหรือไม่เข้าใจภาษาไทย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 13 พนักงานสอบสวนต้องจัดหาล่ามให้โดยไม่ชักช้า ซึ่งสอดคล้องกับพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 75 ที่ให้จัดหาล่าม หรือจัดหาเทคโนโลยีสิ่งอำนวยความสะดวกหรือความช่วยเหลืออื่นใดให้ตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมและพัฒนาคุณภาพชีวิตคนพิการ โดนในการแจ้งข้อกล่าวหาและสอบปากคำเด็กหรือเยาวชนซึ่งต้องหาว่ากระทำความผิดจะต้องมีที่ปรึกษากฎหมายของเด็กหรือเยาวชนร่วมอยู่ด้วยทุกครั้ง พร้อมทั้งแจ้งด้วยว่าเด็กหรือเยาวชนมีสิทธิที่จะไม่ให้การหรือให้การก็ได้ และถ้อยคำของเด็กหรือเยาวชนอาจใช้เป็นพยานหลักฐานในการพิจารณาคดีได้ ทั้งนี้ จะต้องคำนึงถึง อายุ เพศ และสภาพจิตของเด็กหรือเยาวชนซึ่งต้องหาว่ากระทำความผิดในแต่ละรายร่วมด้วย

การแจ้งข้อหาและการสอบปากคำเด็กหรือเยาวชนดังกล่าวข้างต้น บิดา มารดา ผู้ปกครอง บุคคลหรือผู้แทนองค์การซึ่งเด็กหรือเยาวชนอาศัยอยู่ด้วย สามารถเข้าร่วมรับฟังการสอบสวนดังกล่าวได้ ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 75

ในกรณีที่พบว่าเด็กซึ่งถูกจับกุมหรือควบคุมนั้นในขณะกระทำความผิดอายุไม่เกินสิบปีบริบูรณ์ให้ดำเนินการต่อไป ดังนี้

          1) ให้พนักงานสอบสวนดำเนินการสอบสวนไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและกฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง เมื่อสอบสวนเสร็จแล้วให้พนักงานสอบสวนทำความเห็นว่าเด็กนั้นได้กระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหาหรือไม่ หากพยานหลักฐานรับฟังไม่ได้ว่าเด็กกระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหา ให้ส่งไปยังพนักงานอัยการพร้อมด้วยสำนวน โดยในระหว่างการสอบสวน ให้พนักงานสอบสวนมอบตัวเด็กให้อยู่ในความปกครองดูแลของบิดา มารดา ผู้ปกครอง หรือบุคคลหรือองค์การซึ่งเด็กอาศัยอยู่ด้วย ในกรณีที่เด็กไม่มีบิดา มารดาผู้ปกครอง บุคคลหรือองค์การดังกล่าว ให้ส่งตัวเด็กไปยังพนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กทราบในโอกาสแรกที่กระทำได้ โดยในการสอบสวนนั้น จะต้องอยู่ระยะเวลาไม่เกิน 24 ชั่วโมง นับแต่เวลาที่เด็กมาถึงสถานที่ทำการของพนักงานสอบสวนผู้รับผิดชอบ

2) ถ้าพนักงานอัยการเห็นชอบด้วยว่าเด็กไม่ได้กระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหาหรือพยานหลักฐานรับฟังไม่ได้ว่าเด็กกระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหา ให้พนักงานสอบสวนแจ้งบิดามารดา ผู้ปกครองหรือองค์การซึ่งเด็กอาศัยอยู่ด้วย หรือพนักงานเจ้าหน้าที่ แล้วแต่กรณี ทราบในโอกาสแรกที่กระทำได้แต่ต้องภายในเวลาไม่เกิน 15 วันนับแต่วันที่รับทราบความเห็นของพนักงานอัยการ

3) หากพนักงานอัยการเห็นว่าเด็กนั้นได้กระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหาให้พนักงานสอบสวนส่งตัวเด็กไปยังพนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กในโอกาสแรกที่กระทำได้แต่ต้องภายในเวลาไม่เกิน 15 วัน นับแต่วันที่รับทราบความเห็นของพนักงานอัยการเพื่อดำเนินการต่อไปตามกฎหมายดังกล่าว ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นสำคัญ

            กระบวนการสอบสวนชั้นอัยการ

เมื่อพนักงานสอบสวนได้สอบสวนเด็กหรือเยาวชนแล้ว ให้พนักงานสอบสวนส่งสำนวนการสอบสวนพร้อมทั้งความเห็นไปยังพนักงานอัยการ เพื่อให้พนักงานอัยการยื่นฟ้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัวให้ทันภายใน 30 วัน นับแต่วันที่เด็กหรือเยาวชนนั้นถูกจับกุมหรือปรากฏตัวอยู่ต่อหน้าพนักงานสอบสวน หากสอบสวนเสร็จไม่ทัน พนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการต้องยื่นคำร้องขอผัดฟ้องต่อศาล ซึ่งพนักงานสอบสวน หรือพนักงานอัยการแล้วแต่กรณี ยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อขอผัดฟ้องต่อไปได้อีก ครั้งละไม่เกิน 15 วัน และต้องไม่เกินสองครั้ง ในกรณีความผิดอาญามีอัตราโทษอย่างสูงตามที่กฎหมายกำหนดไว้ โดยให้จำคุกเกินหกเดือนแต่ไม่เกินห้าปี แต่ในกรณีที่ความผิดอาญาที่มีอัตราโทษอย่างสูงตามที่กฎหมายกำหนดไว้ให้จำคุกเกินห้าปีนั้น เมื่อศาลสั่งอนุญาตให้ผัดฟ้องครบสองครั้งแล้ว หากพนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อขอผัดฟ้องต่อไปอีก ศาลจะอนุญาตตามคำขอนั้นได้ ต่อเมื่อพนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการได้แสดงถึงเหตุจำเป็น และนำพยานมาเบิกความประกอบจนเป็นที่พอใจแก่ศาล ในกรณีนี้ศาลมีอำนาจสั่งอนุญาตให้ผัดฟ้องต่อไปได้อีกครั้งละไม่เกินสิบห้าวัน แต่ทั้งนี้ไม่เกินสองครั้ง ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 78

หากเด็กหรือเยาวชนหลบหนีจากการควบคุมในระหว่างสอบสวน กฎหมายไม่ให้นำเวลาที่หลบหนีมาคำนวณเข้ากับระยะเวลาที่กำหนดไว้เพื่อฟ้องข้างต้น ถ้าพ้นกำหนดเวลาให้ยื่นฟ้องแล้ว พนักงานอัยการไม่ฟ้องคดีต่อ ศาล พนักงานอัยการจะฟ้องคดีนั้นอีกไม่ได้ เว้นแต่อัยการสูงสุดจะอนุญาตให้ฟ้องได้

ในขณะกระทำผิด เยาวชนมีอายุยังไม่เกิน 18 ปีบริบูรณ์ แม้จะยื่นฟ้องหลังจากที่มีอายุเกิน 18 ปีบริบูรณ์แล้ว พนักงานอัยการก็ต้องยื่นฟ้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัว

         

          กระบวนการสอบสวนชั้นสถานพินิจ

                   สถานพินิจ เป็นองค์กรที่สำคัญองค์กรหนึ่งในการรวบรวมข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับเด็กหรือเยาวชนผู้ถูกกล่าวหาว่าได้กระทำผิด โดยเสนอต่อศาลเยาวชนและครอบครัว อีกทั้งยังมีหน้าที่สำคัญในการควบคุม ดูแลเด็กและเยาวชนนั้นตั้งแต่เริ่มดำเนินคดี รวมไปถึงหลังจากมีคำพิพากษาให้ใช้วิธีการสำหรับเด็กแล้ว องค์กรนี้จะทำหน้าที่อบรมฝึกฝนและดูแลให้การสงเคราะห์เด็กและเยาวชนนั้นจนกว่าจะกลับตัวเป็นคนดี สถานพินิจเป็นหน่วยงานในสังกัดกระทรวงยุติธรรม อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของอธิบดีผู้พิพากษาศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง มีผู้บังคับบัญชาหน่วยงาน คือ ผู้อำนวยการสถานพินิจ เจ้าหน้าที่ที่มีบทบาทสำคัญในการดำเนินคดีอาญา คือ พนักงานคุมประพฤติ ผู้ช่วยพนักงานคุมประพฤติ พนักงานสังคมสงเคราะห์ แพทย์ จิตแพทย์ นักจิตวิทยา ครู ซึ่งเจ้าหน้าที่เหล่านี้มีหน้าที่ช่วยเหลือผู้อำนวยการสถานพินิจ

พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 กำหนดให้เมื่อผู้อำนวยการสถานพินิจได้รับแจ้งการจับกุมเด็กหรือเยาวชน หรือได้รับตัวเด็กหรือเยาวชนแล้ว ให้ดำเนินการ ดังต่อไปนี้

1) สั่งให้พนักงานคุมประพฤติ สืบเสาะข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเด็กและเยาวชนในเรื่องอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิต นิสัย อาชีพ ฐานะของเด็กและบุคคลที่เด็กหรือเยาวชนนั้นอาศัยอยู่ด้วย ตลอดจนสิ่งแวดล้อมทั้งปวง เกี่ยวกับเด็กหรือเยาวชนนั้น และสาเหตุแห่งการกระทำผิด แต่การสืบเสาะนี้ไม่จำเป็นต้องทำทุกคดี ถ้าเป็นคดีที่มีอัตราโทษอย่างสูงตามกฎหมายให้จำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และผู้อำนวยการสถานพินิจเห็นว่าไม่มีความจำเป็นแก่คดี จะสั่งงดการสืบเสาะก็ได้ แล้วแจ้งให้พนักงานสอบสวนที่เกี่ยวข้องทราบ

2) ทำรายงานในคดีที่มีการสืบเสาะข้อเท็จจริง และแสดงความเห็นเกี่ยวกับสาเหตุแห่งการกระทำผิดของเด็กหรือเยาวชน จากนั้นส่งรายงาน และความเห็นนั้นไปยังพนักงานสอบสวน หรือพนักงานอัยการแล้วแต่กรณี แต่หากมีการฟ้องร้องเด็กหรือเยาวชนต่อศาล ให้เสนอรายงาน และความเห็นนั้นต่อศาลพร้อมทั้งความเห็นเกี่ยวกับการลงโทษ หรือการใช้วิธีการสำหรับเด็กและเยาวชนด้วย

3) ในกรณีที่ไม่ได้ปล่อยตัวเด็กหรือเยาวชนชั่วคราว ให้เด็กหรือเยาวชนได้รับการปฏิบัติดังนี้

        (ก) ทำความสะอาดร่างกายและเปลี่ยนเครื่องแต่งกาย

        (ข) ให้แพทย์ตรวจร่างกายและถ้าเห็นสมควรให้จิตแพทย์ตรวจจิตใจด้วย

        (ค) ถ้าปรากฏว่าเด็กหรือเยาวชนเจ็บป่วย ซึ่งควรจะได้รับการรักษาพยาบาลก่อนดำเนินคดี ให้มีอำนาจสั่งให้ได้รับการรักษาพยาบาลในสถานพินิจ หรือสถานพยาบาลอื่นตามที่เห็นสมควร ใน กรณีเช่นว่านี้ให้แจ้งไปยังพนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการที่เกี่ยวข้องด้วย 

การดำเนินการใน 2 กรณีแรก มีความสำคัญมากต่อการพิจารณาของศาลในการหาวิธีการที่เหมาะสมกับเด็กหรือเยาวชนเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพของเด็กหรือเยาวชนนั้นในอนาคต ส่วนการดำเนินการในข้อ 3 เป็นสิทธิของเด็กหรือเยาวชนที่รัฐควรต้องดูแลสุขภาพร่างกายและจิตใจในระหว่างที่อยู่ในความควบคุมของรัฐ หากปรากฏภายหลังว่าเด็กนั้นมีอายุไม่เกิน 10 ปี ในขณะกระทำความผิดและเด็กอยู่ในความควบคุมของสถานพินิจหรือองค์การอื่นใด ให้สถานพินิจหรือองค์การดังกล่าวรายงานให้ศาลทราบ เพื่อให้ศาลมีคำสั่งปล่อยตัวเด็กและดำเนินการต่อไปตามที่กำหนดไว้ในวรรคสองโดยอนุโลม

3. รูปแบบการสอบสวนพยานหรือผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน 18 ปี

เนื่องจากพยานหรือผู้เสียหายที่เป็นเด็กนั้น ยังมีวุฒิภาวะรวมทั้งประสบการณ์ที่ต่ำกว่าผู้ใหญ่ การสอบสวนเด็กด้วยวิธีปกติ อาจทำให้ไม่สามารถได้ข้อเท็จจริงที่ถูกต้องและครบถ้วนจากเด็ก เนื่องจากสาเหตุหลายประการ เช่น บรรยากาศในการสอบสวนที่ไม่เหมาะสม ทำให้เด็กตื่นกลัวการสอบสวนจนไม่กล้าให้ข้อเท็จจริง หรือเด็กไม่เข้าใจคำถามของพนักงานสอบสวน พนักงานสอบสวนเองก็ไม่เข้าใจคำตอบของเด็ก และไม่รู้วิธีการสื่อให้เด็กเข้าใจคำถาม รวมทั้งปัญหาอื่น ๆ อีกมากมายที่ทำให้เด็กอาจให้ข้อเท็จจริงคลาดเคลื่อน ประกอบกับกระบวนการสอบสวนในคดีอาญาที่มุ่งเน้นพิสูจน์ความจริงในคดี อาจส่งผลกระทบทางจิตใจต่อเด็ก โดยเฉพาะความผิดเกี่ยวกับเพศที่เด็กเป็นผู้เสียหาย ดังนั้น การสอบสวนพยานหรือผู้เสียหายที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน 18 ปี กฎหมายจึงกำหนด “แบบ” การสอบสวนไว้เป็นพิเศษ แตกต่างจากการสอบสวนบุคคลธรรมดา

การสอบสวนในคดีที่ผู้ต้องหาเป็นเด็กหรือเยาวชนให้ถืออายุไม่เกิน 18 ปี ในวันที่พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหา (ไม่ใช่เจ้าพนักงานจับกุมแจ้งข้อหา) ส่วนการที่เด็กหรือเยาวชนกระทำผิดขณะอายุไม่เกิน 18 ปี แต่วันที่แจ้งข้อหาเด็กมีอายุเกิน 18 ปี การสอบสวนก็ไม่ต้องดำเนินการตามมาตรา 133 ทวิ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา  ซึ่งจะต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบปากคำนั้นด้วย (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 134 ทวิ) ดังนี้

1) การสอบสวนจะต้องดำเนินการโดยแยกกระทำเป็นสัดส่วนในสภาพที่เหมาะสม ดังนั้น พนักงานสอบสวนจะไปนั่งสอบสวนที่สถานีตำรวจที่มีคนพลุกพล่านเหมือนคดีปกติไม่ได้ ซึ่งทางปฏิบัติแล้วทุกวันนี้จะทำการสอบสวนเด็กที่สำนักงานอัยการประจำจังหวัดนั้นๆ เพราะพนักงานอัยการที่มีหน้าที่จะต้องเข้าร่วมการสอบสวนด้วย ไม่ค่อยสะดวกที่จะเดินทางมาร่วมการสอบสวนตามสถานีตำรวจต่างๆ ที่อยู่ห่างไกล ประกอบกับเครื่องมือและบรรยากาศในสำนักงานอัยการพร้อมและเหมาะสมกว่าที่สถานีตำรวจ

2) เด็กสามารถร้องขอให้บุคคลที่ตนไว้วางใจ เข้าร่วมฟังการสอบสวนหรือถามปากคำด้วย ซึ่งธรรมดามักจะเป็นบิดามารดา หรือผู้ปกครอง ซึ่งทนายความของผู้เสียหายหรือพยาน หากประสงค์เข้าร่วมการสอบสวนหรือถามปากคำ ย่อมใช้สิทธิตามมาตรานี้เข้าร่วมฟังการให้ถ้อยคำหรือสอบสวนได้

3) ต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ เข้าร่วมในการสอบสวนหรือถามปากคำด้วย ทั้งนี้นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ดังกล่าว จะต้องได้รับการอบรมและขึ้นทะเบียนตาม ระเบียบกระทรวงยุติธรรม ว่าด้วยการขอและรับขึ้นทะเบียนเป็นผู้ทำหน้าที่นักจิตวิทยา หรือนักสังคมสงเคราะห์ตามประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

4) ต้องมีพนักงานอัยการ เข้าร่วมในการสอบสวนหรือถามปากคำ

5) ต้องมีการบันทึกภาพและเสียงที่สามารถนำออกถ่ายทอดได้อย่างต่อเนื่องไว้ ทั้งนี้เพื่อป้องกันเหตุกรณี เด็กลืมเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น หรือไม่สามารถติดตามนำเด็กมาเบิกความได้ในชั้นศาลเพราะเหตุจำเป็นอย่างยิ่ง ศาลอาจรับฟังบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวเหมือนการเบิกความในชั้นพิจารณา และกรณีที่ศาลเห็นสมควรหรือเด็กหรือคู่ความฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดร้องขอโดยมีเหตุผลอันสมควร ศาลอาจสั่งให้เปิดบันทึกภาพและเสียงดังกล่าว แทนการเบิกความในชั้นศาลของเด็ก แล้วให้คู่ความถามค้านหรือถามติงเอาอย่างเดียวก็ได้ ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้เด็กต้องเบิกความถึงเรื่องอันทำร้ายจิตใจของเด็กอีกเป็นซ้ำสอง (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 172 ตรี)

อนึ่งแบบของการสอบสวนผู้เสียหายหรือพยานเด็กดังกล่าวนำไปใช้กับการสอบสวนผู้ต้องหาที่มีอายุไม่เกิน 18 ปี ด้วย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 134/2 เพียงแต่การสอบสวนผู้ต้องหาที่มีอายุไม่เกิน 18 ปี นั้นจะมีบุคคลอีกคนหนึ่งที่ต้องเข้ามาร่วมในการสอบสวนเพิ่มเติมนอกจากพนักงานอัยการ นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ และบุคคลที่เด็กร้องขอ ก็คือ “ทนายความของผู้ต้องหา” ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 134/1

ซึ่งหากการสอบสวนเด็กนั้นไม่ทำให้ถูกต้องตามแบบดังกล่าว ย่อมทำให้คำให้การในชั้นสอบสวนของพยาน ผู้เสียหาย หรือผู้ต้องหา ที่เป็นเด็กไม่อาจรับฟังได้ในชั้นศาลเนื่องจากเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 226 แต่ไม่ทำให้การสอบสวนเสียไปทั้งหมด จนทำให้อัยการไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะจะถือเอาความบกพร่องของพนักงานสอบสวนมาทำให้คดีของผู้เสียหายไปทั้งคดีมิได้